问题提示：注册商标权利人并没有在中国境内单独使用其注册商标，而是许可案外人将其注册商标与其他文字相结合组成新商标，在相同的服务中使用，被告擅自使用与其注册商标相近似的标示于类似服务中是否构成侵犯？
　　[要点提示]
　　原告虽然在中国境内没有单独使用其注册商标，但其在中国境外的使用情况，以及许可案外人在中国境内使用包含有其注册商标的新商标的使用情况，均可以作为判断其注册商标知名度的依据。
　　[案例索引]
　　一审：上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(知)初字第74号(2008年4月21日)
　　二审：上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第70号(2008年7月22日)
　　[案情]
　　原告：雷茨饭店有限公司(以下简称雷茨公司)。
　　被告：上海黄浦丽池休闲健身有限公司(以下简称黄浦丽池公司)。
　　原告诉称：原告是全球著名的酒店经营公司。“RITZ”作为其商业字号以及主要商标已经有近百年的历史。“RITZ”商标在全球的注册超过900项，遍及100多个国家和地区。在中国，原告在第43类和第44类的饭店、餐馆、美容院等服务项目上皆注册了“RITZ”商标，商标注册号分别为3098934和 3098933。被告黄浦丽池公司是一家以经营公共浴室(包括桑拿浴)、按摩等服务项目为主的公司，其在经营活动中使用“RITS”商标标识。原告认为，原告的注册商标“RITZ”享有极高的知名度，被告在与原告注册商标核定服务类似的经营活动中使用与原告注册商标近似的标识，“RITS”，使消费者对服务的来源产生混淆和误认，淡化原告商标在相关公众中的知名度，降低原告商标的品牌价值，给原告造成了严重的经济损失，侵犯了原告上述两个商标的专用权。据此请求法院判令被告立即停止使用“RITS”商标，赔偿原告经济损失人民币30万元，承担原告为制止被告侵权行为而支付的律师费、调查费等，原告还请求法院对被告的侵权行为作出罚款并收缴侵权物品。
　　被告辩称：(1)被告使用的服务标识整体与原告的商标不相似，不会引起误认或混淆。原告的“RITZ”商标在中国没有单独使用过，“RITZ”本身没有显著性和知名度，相关公众亦不可能产生混淆或误认。(2)被告提供的服务与原告商标所核定的服务项目不相同也不类似。被告主要提供桑拿和指压服务，是一种“娱乐或消遣时的服务”，原告商标所涉的是“医疗服务”以及“个人卫生和美容服务”，原告、被告的服务种类和目的明显不同。至于被告提供的配套饮食服务，并非被告的主营业务，不能以此对被告的服务进行定性。(3)被告使用系争标识、申请商标注册皆在先，被告对系争标识享有在先权利。(4)被告使用的系争标识由被告的关联公司自主创作，且一直善意使用。被告及其关联公司提供的“桑拿指压”特色经营服务已为上海地区的相关公众所知悉，被告不存在侵权的故意。因此，被告并不侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　原告是一家英国公司，成立于1896年。经国家商标局核准注册了第 G611405号“LERITZ”商标；第3098933号“RITZ”商标和第3098934号“RITZ”商标。其中第G611405号商标系经国际注册并领土延伸至中国受保护，核定服务项目为饭店、餐馆、疗养所、疗养院、美容美发沙龙等，有效期限自1993年12月9日至2013年12月9日；第3098933号商标的核定服务项目为第44类的美容院、理发室、疗养院、矿泉疗养院，该商标的申请日为2002年2月20日，有效期限自2005年5月21日至2015年5月20日；第 3098934号商标的核定服务项目为第43类的饭店、餐馆、带有烤肉房的饭庙、快餐馆、茶室、鸡尾酒会服务、酒吧、旅馆预订，该商标的申请日为2002年 2月20日，有效期限自2003年10月7日至2013年10月6日。
　　1998年11月9日，原告与案外人丽嘉酒店有限公司(以下简称丽嘉公司)签订《商标许可协议》，原告授权丽嘉公司可在包括中国在内的部分区域内将“RITZ”作为“RITZ-CARLTON”标识的一部分自行使用或者再许可他人使用。2000年8月7日，丽嘉公司经中国商标局核准，注册了“RITZ-CARLTON”商标，核定服务项目为旅馆、餐馆、快餐馆、酒吧等。案外人上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，在经营活动中使用“RITZ-CARLTON”标识。根据该公司网站记载，“上海波特曼丽思卡尔顿酒店现成为中国国家旅游局正式授予的白金五星级饭店”，“此奖项是中国旅游饭店业的最高级别，而上海波特曼丽思卡尔顿酒店是全国仅有的三家白金五星级饭店之一并是上海唯一获选的国际性豪华酒店”。北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京建国路丽思卡尔顿酒店亦在经营活动中使用“RITZ-CARL- TON”标识。
　　原告另在澳大利亚、加拿大、希腊、南非、以色列、新加坡、日本、德国等国注册了“RITZ”商标或包含“RITZ”的文字组合或文字图形组合商标。
　　原告为维护其对“RITZ”标识的合法权利，在多个国家和地区进行了维权活动。世界知识产权组织仲裁与调解中心在处理原告与克罗地亚公司Damir Kruzicevics有关“ritz-hotel．com”的域名争议中，于2006年1月16日裁决将域名“ritz-hotel．com”转移给原告。原告在日本注册在第23类和第42类上的“RITZ”商标曾在日本法院判决中被认定为驰名商标。北京市工商行政管理局朝阳分局于2006年9月15日出具的《责令改正通知书》中，认定案外人奥德房地产公司丽致酒店管理分公司在对外宣传中擅自使用“H．Q．RITZ”的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并责令该公司改正。
　　案外人厦门丽晶娱乐有限公司(以下简称厦门丽晶公司)成立于1993年，法定代表人为周涛。该公司于2000年9月11日向中国商标局申请注册“丽池RITS及图”的文字图形组合商标，指定使用服务为“提供食宿旅馆、餐厅、美容院、理发店、按摩”等。初审公告期内，原告雷茨公司以其注册的第G611405号“LERITZ”商标对厦门丽晶公司的“丽池RITS及图”的商标注册申请提出异议。中国商标局于2005年11月21日作出裁定：异议人 (雷茨公司)商标由“LE”和“RITZ”两部分组成，由于“LE”为法语中的介词，该商标的主体为“RITZ”，被异议商标的外文部分“RITS”与“RITZ”前三个字母完全相同，虽第四个字母“S”和“Z”不同，但两者发音近似，消费者难以区分双方商标。双方商标指定使用服务在服务内容、服务方式等方面基本相同，属于同一种或者类似服务。因此，被异议商标与原告的第 G611405号“LERITZ”商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，对该商标不予核准注册。厦门丽晶公司对该裁定不服，于2005年12月8日向国家商评委申请复审，该裁定目前处于复审阶段。另，厦门丽晶公司经中国商标局核准，于2004年取得第43类上的“丽池”文字商标，第43类和第44类上的“水纹”图形商标的核准注册。
　　被告成立于2004年11月18日，注册资本为人民币200万元，经营范围为公共浴室、足部保健。因其经营地点位于上海市黄浦区的外滩附近，被告自称为“外滩81丽池会所”。根据被告的中英文宣传资料，被告除提供桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗等服务外，还“免费提供住宿服务”、“早餐、午餐、晚餐、宵夜…不限时免费提供”。被告称案外人厦门丽晶公司与被告都由案外人周涛直接或间接投资，系关联公司，关联公司在经营活动中统一使用“丽池会所”品牌，会所的品牌口号为“桑海茫茫，丽池领航；丽池指压，全国一流”。在2001年8月5日《旅游时报》　“夜上海”版面刊登的一篇题为《在大浴场消暑度夏》的文章中，“丽池桑拿”被称为“格调最高”。“丽池会所”曾被中国最佳连锁企业评选委员会评为“2007年度中国最佳连锁品牌”和“2007年度中国最具投资价值连锁企业”。
　　2007年10月18日，原告对被告在位于上海市滇池路81—85号的经营场所内使用“BITS”标识的情况进行了公证保全。根据公证书的记载，被告对“RITS”的使用有三种方式：(1)在拖鞋鞋面上单独使用“RITS”；(2)在浴衣、毛巾、牙具包装盒、纸巾盒等物具上使用“丽池RITS及图”文字图形组合商标；(3)在经营场所的广告牌、店内指示牌、菜单、酒水单、手牌等处使用“RITS”与“丽池”组合标识、“RITSUNION”与“丽池会所”组合标识，或“RITS-CLUB”与“丽池会所”组合标识。
　　[审判]
　　上海市第二中级人民法院认为，原告系第3098933号、第3098934号“RITZ”商标的注册人，依法享有上述两注册商标的专用权。根据中国商标法的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯商标专用权。被告在与原告上述两注册商标核定服务柑同或类似的服务上使用了与原告注册商标“RITZ”近似的“RITS”标识以及包含“RITS”的组合标识，构成侵犯商标专用权。关于赔偿数额，鉴于原告因被告的侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，法院在考虑原告商标的知名度和显著性，原告商标在中国的使用方式，原告为制止被告侵权行为的合理开支，以及被告侵权行为的性质、期间、后果等因素的基础上综合确定。据此，依照《中华人民共和国商标法》第4条第．3款、第51条、第52条第(1)项、第56条第1款、第2款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条第2款、第10条、第11条第2款、第12条、第16条第2款、第17条第1款、第18条的规定，判决如下：被告停止在经营活动中使用“RITS”标识；被告赔偿原告经济损失人民币20万元。
　　一审判决后，被告不服提出上诉。上诉理由为：一审程序违法，判决不公；查明事实不清，认定有误；适用法律错误，判决不当。
　　被上诉人雷茨饭店答辩认为，原判认定事实清楚，审判程序和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　除一审法院查明的事实外，上海市高级人民法院另查明：北京市东城区公证处(2007)京东证内字第8340号公证书载明，上诉人在店外招牌上使用了“RITSUNION”文字及“RITS、丽池及图”标识，在店内牌匾、指示牌上使用了“RITSCLUB”、“RITSUNION”文字及“RITS、丽池及图”标识，在手牌上使用了“RITS”或“RITS CLUB”文字，在浴衣上使用了“RITS SAUNA”文字及“RITS、丽池及图”标识，在纸巾盒、浴帽盒、打火机、水杯上使用了“RITSCLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在菜单、酒水单上使用了“RITS(BUND)CLUB”文字，在会所名片、消费清单上使用了“RITS(BUND)CLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在董事名媛卡会员章程及会员入会申请表上使用了“RITS CLUB”、“RITSSAUNACLUB”文字及“RITS、丽池及图”标识，在手袋上使用了“RITSUNION”文字，在塑料袋上使用了“RITS丽池”文字及“RITS、丽池及图”标识，在毛巾上使用了“RITS、丽池及图”标识。
　　上海市高级人民法院认为，上诉人在与被上诉人“RITZ”注册商标核定使用的服务项目相同或类似的服务中使用“RITS”文字以及在“RITS丽池及图”标识中使用“RITS”文字，构成对被上诉人“RITZ”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(1)项、第158条之规定，判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　[评析]
　　一、关于被告使用的标识与原告主张的商标标识是否近似
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9条第2款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释的第 10条规定，认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，要考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将“RITS”与“RITZ”进行比对：两标识组成相似，都由四个字母组成，前三个字母完全相同，仅最后一个字母不同；两标识皆用普通字体表达，外形也近似；两标识发音近似。因此，被告使用的“RITS”标识与原告的“RITZ”商标相近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为其来源与原告的服务有特定的联系。
　　从原告商标的知名度和显著性来看，根据法院查明的事实，原告成立于 1896年，其使用“RITZ”标识已有逾百年的历史。　“RITZ”及包含“RITZ”的商标在世界多个国家获得注册，在日本还曾被认定为驰名商标。在中国，上海波特曼丽思卡尔顿酒店、北京金融街丽思卡尔顿酒店、北京建国路丽思卡尔顿酒店对“RITZ-CARLTON”的使用源于原告及丽嘉公司的授权。因上海波特曼丽思卡尔顿酒店等在业内享有较高的知名度，可以认定，“RITZ”作为其商业标识的一部分在中国也享有较高的知名度和较强的显著性。就被告所述的“RITS”与“丽池”组合标识以及“丽池RITS及图”组合标识，因“RITZ”有较高的知名度和较强的显著性，而从被告经营场所所处的地理位置以及宣传资料的相关内容来看，被告以服务高端人士为目标，服务对象不仅包括中国人，也包括外国人，因此，组合标识中的“RITS”易受到相关公众的关注，且容易引起相关公众的混淆和误认。因此，上述包含“RITS”的组合标识与原告的“RITZ”商标亦构成近似。
　　二、被告使用标识的范围与原告商标所核定的服务项目是否相同或类似
　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 11条第2款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。被告的经
营范围为公共浴室、足部保健，其在经营活动叶，提供了桑拿、指压、按摩、美容、美发、足疗等服务。原告第3098933号商标的核定服务项目为第44类的美容院、理发室、疗养院、矿泉疗养院。从相关公众的一般认识来看，被告上述服务与原告第3098933号商标的核定服务在服务内容、服务方式等方面基本相同，属于相同或类似服务。此外，根据被告的宣传资料及其陈述，其在经营活动中提供餐饮、住宿等服务，而原告第3098934号商标的核定服务项目为第 43类的饭店、餐馆、快餐馆等，显然被告提供的该项服务与原告商标的核定服务项目是相同的。
　　三、关于被告是否享有在先权利
　　根据法院查明的事实，原告于1993年经国际注册并领土延伸至中国获得第G611405号“LERITZ”商标的专用权。案外人上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，该酒店自1998年就已经在其名称及经营活动中使用“RITZ- CARLTON”的标识，这种使用源于原告及案外人丽嘉公司的授权。因此，虽然原告在中国并未单独使用“RITZ”商标，但案外人根据原告的授权，将原告的“RITZ”商标作为“RITZ-CARLTON”的一部分在中国使用，也是原告“RITZ”商标的一种使用方式。案外人厦门丽晶公司2000年申请注册“丽池 RITS及图”商标，晚于原告“LER／TZ”商标的注册及“RITZ”商标的使用，且该申请因原告提出异议而被驳回，因此，被告关于在先权利的主张不能成立。