问题提示：1.“售假公司”能否成为单位犯罪的主体？2.本案被告人的行为是否成立想象竞合犯？
　　【要点提示】
　　对于公司实施的违法犯罪行为，应分情况对待，并非绝对地属于或不属于单位犯罪，在现实生活中，有些单位有正规的主营业务，只是部分业务往来没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定；但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使偶尔经营部分正当业务的，一般也不予认定为单位犯罪。
　　如果被告人并非出于“冒充”的故意，也没有欺骗消费者，消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，则不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯，而只构成销售假冒注册商标的商品罪。
　　【案例索引】
　　一审：广东省广州市海珠区人民法院（2010）海刑初字第372号（2010年6月10日）
　　二审：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二知终字第4号（2010年8月19日）
　　【案情】
　　原公诉机关：广州市海珠区人民检察院
　　被告人：邱进特
　　被告人：邱进生
　　广州市海珠区人民检察院以被告人邱进特、邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，向广州市海珠区人民法院提起公诉。
　　广州市海珠区人民法院经公开审理查明：被告人邱进特、邱进生于2009年3月至9月，租用广州市海珠区一处大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人邱进特担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作，被告人邱进生担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计1923825.96元。同年9月16日，广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队和广州市工商行政管理局海珠分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人邱进特、邱进生抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5对、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52只、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4对、GUCCI钱包17只、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件（经鉴定，共价值人民币220096元）。
　　【审判】
　　广州市海珠区人民法院审理认为：被告人邱进特、邱进生无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最髙人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人邱进特犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、扣押的作案工具、赃款、赃物（略）均予以没收或销毁。
　　一审宣判后，被告人邱进特向广州市中级人民法院提起上诉称：（1）其能坦白交代全部犯罪事实，认罪态度较好，且是初犯，主观恶性较小。（2）其在进行违法活动的同时也在进行其他合法经营活动，被查扣的账户中的存款并非全部是犯罪所得，不应全部没收。建议二审法院考虑以上情况，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
　　其辩护人提出的辩护意见是：上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司销售假冒注册商标的商品行为属于单位犯罪，依法应减轻对上诉人邱进特的处罚，对其适用缓刑。
　　被告人邱进生上诉提出：（1）其在特亿公司仅有法定代表人之名，并不享有法定代表人的权益，其应被认定为从犯。（2）其是在邱进特从事销售假冒注册商标的商品后一段时间才应邱进特之邀来广州的，故不应以全部销售数额来认定其销售的数量。
　　广州市中级人民法院经二审审理认为：上诉人邱进特、邱进生销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
　　驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　在本案的审理过程中，以下两个问题存在争议：一是辩护人辩称本案应属于单位犯罪的问题，这种辩护理由在侵犯知识产权的犯罪里较为普遍；二是被告人的行为是否成立销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯，此类一行为触犯数罪名的情况在侵犯知识产权的犯罪中也较为常见。
　　一、专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体
　　《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”单位犯罪的概念在学界有不同理解，目前较为统一的认识是，公司、企业、事业单位以及社会团体等社会组织出于单位集体的意志，为本单位谋取利益，通过其主管人员或其他直接责任人员所实施的具有社会危害性的，且法律明文规定应负刑事责任的行为。
　　由于单位犯罪是通过个人犯意的集合而表现出来的单位整体犯意，由集体共同决策，而非由个人的单独意志来决定，因此，体现出的个人的人身危险性相对同等犯罪后果的自然人犯罪来说要轻。故在司法实践中，单位犯罪与自然人犯罪相比，对个人的处罚无论是人罪条件还是量刑幅度等方面都相对宽松，这也直接导致在侵犯知识产权案件的审理过程中，主张案件属于单位犯罪成为律师最常提出的辩护理由。
　　某种单位行为是否要作为单位犯罪处理，必须要以《刑法》明文规定为前提，即只有法律规定单位应负刑事责任的行为才构成单位犯罪，且从犯罪主体来看，只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在着在法律上并未规定为单位犯罪，但却是以单位意志决定而实施犯罪的现象，例如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，在这种情况下，则不能以单位犯罪论处。暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不构成单位犯罪。我国《刑法》第三章第七节（第213条至第220条）规定的侵犯知识产权犯罪，在第220条明文规定了对单位犯规定之罪的处罚措施，故此节规定的单位犯罪行为均可按单位犯罪处理。
　　否定公司作为单位犯罪的主体地位，与公司法上的“揭开公司面纱”制度颇为类似，后者是为了保护债权人的利益，否认股东与公司之间的相互独立的人格，要求股东以其个人资产偿还公司债务，不能容忍公司股东利用公司从事不正当的活动，谋取法外利益，揭开公司面纱与股东的有限责任两个互为补充的制度，共同构成了现代公司制度的核心内容。同样，在刑法上，为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以达到排斥或限制司法权力对其个人进行干预的目的，法律不承认股东与公司之间相互独立的人格，不承认股东以其出资为限的有限责任，而要股东对其利用公司做出的违法行为承担个人责任。通常认为，以下几种情况都不以单位犯罪论：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的；（5）以村民委员会名义实施犯罪的。对于此类犯罪不实行“双罚制”，而应依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
　　对于公司实施的违法犯罪行为，应分情况对待，并非绝对地认定或不认定单位犯罪。在现实生活中，有些单位有正规的主营业务，只是部分业务往来没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定；但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使偶尔经营部分正当业务的，一般也不予认定为单位犯罪。其中合法经营与违法活动的数额及比例，需要被告人提供相关证据（如账册、往来明细等）证明。
　　在本案中，被告人邱进特、邱进生以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，这些行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司即俗称的“售假公司”，即使公司是合法成立的，且是以公司的名义对外营业的，从事的并非暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪等单位犯罪不能成立的犯罪类型，纵使被告人辩称其还实施了部分合法的经营活动，但是由于是以实施犯罪活动作为主要业务，且被告人无法提供账册、往来明细等证据予以证明，因此，对该类“售假公司”不能以单位犯罪论处，无需考虑单位的罪过，而应直接追究两被告人刑事责任。
　　二、本案并非销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合
　　在侵犯知识产权的犯罪中，大量的犯罪行为均是一个行为触犯数个罪名，行为人可能是通过假冒他人注册商标制售伪劣产品，也可能是通过制售假冒伪劣产品来假冒注册商标的商品，这种情形完全符合想象竞合犯的特征。如销售假冒注册商标的商品，如果被告人是通过在销售的产品中掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品的方式进行销售，虽然其只实施了一个行为，却可能触犯数个罪名，首先是销售假冒注册商标的商品罪，其次是销售伪劣产品罪；如果其销售的是药品，且没有相关销售资质或许可证，则又构成非法经营罪；如果其伪造或擅自制造了他人的注册商标标识，则还可能构成非法制造注册商标罪。《最高人民法院、最髙人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此规定即是指各罪名之间的想象竞合关系。
　　销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、掺假，即在所销售的产品中掺入杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能的行为；二是以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品的行为；三是以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品的行为；四是以不合格产品冒充合格产品，即不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。总之，这些行为的共同特点均是以牟取非法利益为目的，通过“冒充”的行为方式欺骗消费者。因此，如果不是通过“假冒”的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。
　　在本案中，被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品，毫无疑问，该产品属于假冒伪劣产品。如果被告人是通过“冒充”的行为方式欺骗消费者，其192万多元的销售数额加上22万多元扣押的库存货物，非法经营数额超过了200万元，按照“择一重罪”的处罚标准，当以《刑法》第140条销售伪劣产品罪定罪处罚，判处十五年有期徒刑或无期徒刑。但其并非出于“冒充”的故意，并没有以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”，是专门的“售假公司”；其也没有欺骗消费者，消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，因而也就不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯，而只构成销售假冒注册商标的商品罪。