北京京基房地产开发有限公司与北京新文化广告公司广告合同纠纷上诉案
来源： 时间：2012-12-12 点击次数：
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)一中民终字第11635号
上诉人（原审被告）北京京基房地产开发有限公司。
法定代表人陈甲，总经理。
委托代理人陈方，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人朱某。
被上诉人（原审原告）北京新文化广告公司。
法定代表人王某，总经理。
上诉人北京京基房地产开发有限公司（以下简称京基公司）因与北京新文化广告公司（以下简称新文化公司）广告合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2011)昌民初字第13381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月5日受理后，依法组成由法官李大华担任审判长，法官李文成和吴扬新参加的合议庭，于2012年9月19日、10月18日公开开庭进行了审理。上诉人京基公司的委托代理人陈方、被上诉人新文化公司的法定代表人王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新文化公司在一审中起诉称：新文化公司与京基公司于2011年4月10日签订《户外广告发布合同》，约定由新文化公司发布户外广告事宜，发布期一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日止，广告牌总费用140万元，每次支付两个月的广告牌费用，分六次支付，每次支付233333元；第一次费用支付时间是在合同签订之日起5日内，之后每次提前一周支付下一次费用。新文化公司已经按照合同约定履行了广告的发布及相关业务，京基公司仅支付了第一次广告费233333元，至今未按合同约定支付应当支付的广告费用。新文化公司认为，京基公司此举属违约，应当承担违约责任，并应赔偿经济损失，故起诉请求：1、判令京基公司继续履行双方签订的《户外广告发布合同》；2、判令京基公司支付广告费699999元，支付滞纳金4199.94元；3、诉讼费由京基公司承担。后新文化公司在诉讼中放弃了第一项请求继续履行合同的诉讼请求。
京基公司在一审中答辩称：一、根据双方签订的《户外广告发布合同》的约定，双方均可在提前书面通知的情况下单方面无责任解除合同，京基公司已经履行了该义务，合同已经解除，故不存在违约行为。基于新文化公司在广告发布过程中长期拖延，不能及时配合京基公司广告推广的进程，其广告发布并未达到新文化公司及时广告的效果，故京基公司决定解除合同，并曾于2011年6月13日通过快递的方式催促其履行，但新文化公司拒绝接受信件，并怠于履行合同义务，此后京基公司曾于同年6月26日以挂号信的方式邮寄“合同终止告知函”，但新文化公司仍然坚持拒收信件，8月17日，京基公司再次以快递方式投递合同解除后事项的协商通知，但新文化公司在接收信件后一直未回应。除此以外，京基公司还以短信、电话、传真等方式向新文化公司传达并明确表示解除合同等信息，但新文化公司置之不理。京基公司认为，新文化公司拒收信件证明其对京基公司通知解除合同的意思是知悉的，其故意拒收信件应当承担由此造成的不利后果；二、新文化公司在京基公司主张合同解除之前，已经严重违反合同约定义务，京基公司得依法主张先履行抗辩权，京基公司无违约行为。合同签订后，京基公司于2011年5月30日以邮件的形式将发布的广告设计文件发于新文化公司的工作人员信箱，该工作人员于6月1日确认收到文件，但迟至6月6日才让京基公司确定喷绘小样颜色，在京基公司确认样色后，其却不及时发布广告。京基公司多次催促无效后，于同年6月13日送达“履行催促函”，但新文化公司仍然态度坚决，不予配合，直到京基公司要求解除合同之日，新文化公司也未按照京基公司要求对广告牌内容进行更换。鉴于此，新文化公司已经严重违反合同约定，京基公司有权拒绝履行合同义务，直至解除合同；三、京基公司与新文化公司之间的信任关系已经完全破裂，京基公司已经按照合同约定行使单方面无责任解除权，合同已得以解除，新文化公司请求继续履行合同无事实及法律依据；四、合同没有继续履行的必要，新文化公司应对合同解除承担不利后果。综上，京基公司已经行使了合同约定的解除合同的权利，该合同已于2011年7月10日予以解除，新文化公司请求继续履行合同的主张已经没有必要，请求驳回新文化公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年，新文化公司通过与北京市昌平区市容市政管理委员会签订协议方式获得了昌平区立汤路LT-006单立柱式广告牌位的两年期广告发布权，期限自2010年7月19日至2012年7月18日。
2011年4月，新文化公司为乙方，京基公司为甲方，就甲方委托乙方发布户外广告事宜共同签订《户外广告发布合同》。双方在合同中约定，甲方委托乙方在乙方享有发布权的立汤路LT-006单立柱式广告牌位上发布房地产广告，发布期为一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日，广告牌总费用为140万元，含广告制作费、电费、税费等。关于费用支付期限，合同约定合同期内每次支付两个月的广告牌费用，共支付六次，合同签订之日起5个工作日内支付第一次费用，233333元，之后每次提前一周支付下一次费用233333元。双方还约定，甲方负责提供广告发布的相关资料和文件，乙方负责制作及安装；乙方为甲方免费提供2次画面制作费，如果在发布期内需要更换新的画面，则另付乙方计30元每平计算的画面制作安装费；乙方负责广告的审批、安装、发布及日常管理。关于双方权利及义务，双方约定，甲方应按照合同约定如期向乙方支付广告费用，未按合同期付款，甲方应向乙方支付除广告费外另加滞纳金（滞纳金每日按照甲方该次应付广告费总额的万分之五计算），如超过15天，乙方有权终止合同，期间乙方可以拆下画面。乙方应按照合同约定如期发布广告，未按合同约定时间发布，每延迟一天，应支付合同总额万分之五的违约金，如超过15天，甲方有权终止广告的发布，乙方除退还甲方已支付的款项外，需另付赔偿违约金20万元；甲方在广告发布期间要求更换画面，画面审批由乙方负责办理并承担，相关审批费用，制作费、安装费由甲方承担。关于违约责任，合同约定甲方须按合同支付广告费，乙方须按合同要求按时完成设计安装工作，如有违约则按照双方权利义务约定中的条款执行。双方还约定，甲方如需提前终止合同，需提前1个月以书面形式告知乙方，甲方应在合同终止前，支付乙方实际发布期内的发布费用，支付价格按合同约定的140万元/年计算，乙方不追究甲方违约责任；乙方如需提前解除合同，需提前1个月以书面形式告知甲方，合同终止后5日内，需将未完成发布的预付款退还给甲方，甲方不追究乙方违约责任。双方还在合同中约定了其他事项。
合同签订后，京基公司于2011年4月8日对新文化公司提交的广告发布小样进行了确认，新文化公司于当月中旬于约定的广告牌立柱上发布了广告。京基公司实际于2011年6月7日以支票方式向新文化公司支付了第一次广告费用233 333元。按照合同约定，京基公司应于2011年6月10日前向新文化公司支付第二次广告费用233 333元。后京基公司于合同约定的支付第二次费用的日期前向新文化公司提出了更换广告画面的要求并向新文化公司提供了广告小样图，新文化公司于6月1日回复京基公司确认收到该小样图片。但新文化公司认为因京基公司未按合同约定期限支付第二次广告费用，故一直未同意京基公司提出的更换广告画面的要求。双方由此产生争议。
另查，京基公司曾于2011年6月27日向京基公司工作人员张书旺寄出内装有《合同终止告知函》的挂号信，后该信件被邮局批注“用户拒收”后于6月29日退回京基公司处。同年8月17日，京基公司以快递方式向新文化公司发出《提前终止合同协议书》，提出提前终止合同。新文化公司收到该邮件后未认可京基公司提出的协议内容。此后，京基公司还曾于诉讼过程中的2011年11月17日向新文化公司邮递内装《终止合同再次告知函》，该邮件被新文化公司拒收。
再查，2011年12月6日，新文化公司以特快专递方式向京基公司发出《终止合同通知书》，称因京基公司提出解除合同的要求，新文化公司同意于2011年12月9日终止双方之间的合同关系，并终止发布京基公司的广告。京基公司方于2011年12月7日收到该邮件。
以上事实，有新文化公司提供的《立汤路户外广告使用权转让协议》、《户外广告发布合同》、广告小样图、《终止合同通知书》及邮件，京基公司提供的《户外广告发布合同》、付款发票、电子邮件截图、《提前终止合同协议书》及邮件、挂号信及退改批条，以及双方当事人陈述在案佐证。
一审法院判决认定：合法的民事合同法律关系受法律保护。本案中，新文化公司与京基公司签订的《户外广告发布合同》内容系当事人真实意思表示，未违反法律、法规等强制性规定，当属合法有效的合同。合同签订后，当事人应当依照合同约定并秉承诚实、信用的原则履行各自义务。本案争议焦点有二：第一，违约行为责任方的认定；其二，合同解除时间的确定。对此，该院逐一分析认定。
首先，关于违约行为责任方的认定问题。依照双方签订的合同约定，新文化公司作为广告经营方，其主要义务为向广告主提供包括广告画面制作、安装、维护等在内的广告服务，而京基公司作为广告主，其主要义务为提供广告发布所需的相关资料并按时如期向广告经营方支付广告费用。据此，依据合同约定，京基公司应当分期向新文化公司支付广告费用，而新文化公司则应如期制作、发布广告并进行维护。但在合同签订后的实际履行过程中，新文化公司于2011年4月发布了第一期广告后，京基公司实际于2011年6月7日方向新文化公司支付了第一次广告费用233 333元，出现了违反合同的迟延履行行为。进而，按照合同约定，京基公司应于2011年6月10日前向新文化公司支付第二次广告费用233 333元，但京基公司向新文化公司提出了更换广告画面的要求并提供了广告小样图后一直未如期支付第二次广告费用，由此导致新文化公司拒绝京基公司提出的更换广告画面的要求。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，在京基公司未按合同约定出现迟延支付第一期广告费用，且未支付第二期到期广告费用的情况下，新文化公司得以行使法律赋予的先履行抗辩权拒绝京基公司提出的更换广告画面的履行请求，其拒绝履行行为不应定性为违约行为。而京基公司在合同履行过程中，未适当履行己方主要义务，未按期支付广告费用，属违约行为，应当承担相应的违约责任。
其次，关于合同解除时间的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”该法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方是解除。”据此，本案中，双方在合同中均约定，一方如需提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，由此可以确定合同赋予双方约定解除权。新文化公司与京基公司在庭审中均主张曾以通知方式解除合同，但京基公司一直未向新文化公司有效送达解除合同通知，其投递的被退回的邮件依法不能视为有效送达了解除合同通知。而新文化公司则于2011年12月7日向京基公司送达了《终止合同通知书》，称同意于2011年12月9日终止双方之间的合同关系，并不再履行合同义务。该通知合法送达，且鉴于京基公司此前曾提出解除合同的意思表示具有新文化公司与京基公司协商一致解除合同的效力，由此该院确认双方签订的《户外广告发布合同》于2011年12月9日解除。京基公司提出的在此日期之前已行使合同解除权并通知送达新文化公司的主张缺乏充分事实及法律依据，该院不予采纳。
继而，依照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，都能够使人可以要求赔偿损失等，而当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等责任。据此，自2011年4月10日至12月9日的合同实际履行期间，京基公司除支付第一期广告费外，尚未支付2011年6月9日至12月9日期间的第二期至第四期广告费合计699 999元。而在该期间，京基公司实际享受了新文化公司提供的广告服务，同时该期间未更换广告画面的原因系京基公司自身未按合同约定先行支付广告费引起，故不能免除继续支付该期间的广告费用并按合同约定向新文化公司支付滞纳金即逾期付款违约金的责任。
综合上述，新文化公司与京基公司在合同履行过程中，因京基公司不当履行合同约定的按时付款义务导致双方产生争议，并最终导致合同解除。现新文化公司诉请京基公司给付所欠广告费用合法有据，该院予以支持；新文化公司主张的相应逾期付款违约金，符合合同约定，且请求金额未超出按合同应予给付范围，故该院予以支持。京基公司的抗辩意见缺乏事实及法律依据，该院不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：京基公司于判决生效后十日内支付新文化公司广告费六十九万九千九百九十九元，并支付逾期付款违约金四千一百九十九元九角四分，合计七十万四千一百九十八元九角四分整。
京基公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：1、撤销原审判决，依法改判驳回新文化公司原审诉讼请求。其上诉理由是：一、京基公司已经按照合同约定履行了解除义务，因为新文化公司故意阻挠解除条件成立而使合同无法解除的，应当视为已经解除。
1、京基公司与新文化公司签订的《户外广告发布合同》第五条第二款约定：甲方（京基公司）如需提前终止合同，需提前1个月以书面形式告知乙方（新文化公司）…乙方不追究甲方责任.”而该条第三款同时约定了新文化公司的单方解约权，双方具备同等、平等的权利义务。该条款针对的是广告发布合同的特点，即因广告发布效果、商务策略的需要，使得合同相对人足以针对这些情况对广告发布进行适时的变更。
原审认为，京基公司虽主张曾以通知方式解除合同，但未向新文化公司有效送达解除合同的通知，投递的新文化公司退回的邮件依法不能视为有效的送达解除合同的通知。根据《合同法》第四十五条“附解除条件的合同，自条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”京基公司曾经多次以邮政快递的方式向新文化公司的常用地址、注册地址、业务往来地址及电子邮箱送达解除合同的通知。但是，新文化公司为了自己的私利，故意拒绝接收通知，扩大因纠纷带来的损失。而原审法院仅以签收作为送达的唯一依据，是简单错误地认定事实，应予纠正。
2、另一方面，京基公司提交的证据显示，其实自京基公司第一次向新文化公司通知解除合同之日起已经清楚知悉了京基公司的解除合同的意愿。依据双方《合同》约定，新文化公司夜间发布广告必须保持长时间的光照。然而，新文化公司因为已知悉京基公司解除合同的意图，未对夜间广告进行照明。
3、依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，以及《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示复函》可以看出，司法解释中对于送达的认定，并不仅仅以签收作为送达的唯一标志。在送达人向受送达人的不同场地进行送达之后哪怕受送达人恶意拒绝签收，除非受送达人能够提出相反的证据，否则应当视为已经送达。然而，在原审过程中，原审法院简单粗暴地认为“没有签收，就没有送达，刻意忽略掉京基公司多次向受送达人联系地址进行送达而受送达人清楚知悉送达人利益恶意拒绝签收，有枉法裁判之嫌，请贵院依法予以纠正。
二、在本起讼争的合同纠纷中，新文化公司才是违约责任方，事实上，正是因为其违约在先，才导致合同无法继续履行，产生纠纷；根据京基公司与新文化公司所签订的《户外广告发布合同》第二条第六款“乙方（新文化公司）应按照合同约定如期发布广告，未按合同约定时间发布，每延迟一天，乙方应向甲方支付合同总额万分之五的违约金，如超过15天，甲方有权终止广告的发布。”京基公司与新文化公司合同签订后，要求新文化公司按照京基公司要求发布广告，并于2011年5月30日以邮件的形式将发布的广告设计文件发予新文化公司的工作人员邮箱 （xwh3399＠126.com）中，该工作人员于6月1日确认收到该文件。然而，新文化公司迟至6月6日才让京基公司确定喷绘小样颜色，京基公司确认小样颜色后，新文化公司却不及时发布广告。值得强调的是，此时京基公司要求更换广告仍然是在第一期广告费之内。在本期广告费之内，京基公司已经依照合同约定支付了广告发布费用，而新文化公司却迟迟拖延履行。新文化公司的这种行为，已经违反了双方签订的《户外广告发布合同》。其严重违反合同约定的行为致使合同无法继续履行，这种行为，是严重违反诚实信用原则的。根据《合同法》第六十七条，在新文化公司履行其合同义务之前，京基公司完全有理由拒绝履行合同，甚至是依照约定解除合同。但是，原审法院却忽略了新文化公司的违约行为，而错误认为是京基公司违约在先，而判令京基公司承担违约责任，属于认定事实错误，应当予以纠正。
新文化公司同意一审判决，其针对京基公司的上诉意见答辩称：双方签订的《户外广告发布合同》第二条第3款规定：“本合同签订之日起5个工作日内甲方向乙方支付第一笔费用”，即2011年4月15日前应付清该笔款。但京基公司于2011年6月7日才向答辩人支付了第一笔款，无故拖延时间达72天。同时又不付本应支付的第二笔款，造成答辩人无法继续更换新画面，京基公司违约在先，恶意欠款，造成了新文化公司无法承受，只能行使抗辩权。二、双方签订的《户外广告发布合同》中约定，提前解除合同有三个前置条件：1、双方友好协商；2、提前一个月以书面形式告知对方；3、支付实际发布期内的广告费。京基公司以上三条均未做到，并且违约在先，已经给新文化公司造成了损失。2011年8月17日，新文化公司收到京基公司寄来的快递文件，内容是《提前终止合同协议书》。因为京基公司表示在2011年7月10日就终止履行《户外广告发布合同》，新文化公司不能接受也不认可文件中的解除条款。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案的焦点是合同解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”该法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，双方在合同中均约定，一方如需提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，由此可以确定合同赋予双方约定解除权。
2011年8月17日，京基公司以快递方式向新文化公司发出《提前终止合同协议书》，提出提前终止合同。新文化公司认可收到该邮件，但主张其不能接受也不认可京基公司《提前终止合同协议书》中的内容。本院认为，双方签订的《户外广告发布合同》中约定，提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，未设定其他条件，现京基公司已于2011年8月17日以书面形式向新文化公司送达了《提前终止合同协议书》，表明了解除合同的意思表示，应认定完成了解除合同的通知义务，合同已于2011年9月17日解除。新文化公司在收到京基公司的解除合同的通知之后，未积极与京基公司协商合同解除后的相关事宜，仍继续发布相关广告，在此情况下，新文化公司要求京基公司支付2011年9月17日之后的广告发布费用，没有合同依据，2011年9月17日之后继续发布相关广告的行为属自行扩大损失的行为，本院不予保护。双方签订的《户外广告发布合同》发布期为一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日，合同签订之日起5个工作日内支付第一次费用，之后每次提前一周支付下一次费用，但京基公司于2011年6月7日向答辩人支付了第一笔款后，未再履行付款义务，属迟延履行，应承担相应的违约责任，新文化公司主张的滞纳金有事实基础，且请求金额未超出按合同应予给付范围，本院予以支持。一审判决对合同解除时间的认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院(2011)昌民初字第13381号民事判决；
二、北京京基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付北京新文化广告公司广告费三十八万二千九百二十二元○角四分，并支付逾期付款违约金四千一百九十九元九角四分，合计三十八万七千一百二十一元九角八分整。
三、驳回北京新文化广告公司其它诉讼请求。
一审案件受理费一万○八百四十二元，由北京京基房地产开发有限公司负担五千九百六十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；由北京新文化广告公司负担四千八百八十二元（已交纳）。
二审案件受理费一万○八百四十二元，由北京京基房地产开发有限公司负担五千九百六十元（已交纳）；由北京新文化广告公司负担四千八百八十二元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李大华
代理审判员 李文成
代理审判员 吴扬新
二○一二 年 十 月 十八 日
书 记 员 李 硕
书 记 员 宋思文
民事判决书
(2012)一中民终字第11635号
上诉人（原审被告）北京京基房地产开发有限公司。
法定代表人陈甲，总经理。
委托代理人陈方，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人朱某。
被上诉人（原审原告）北京新文化广告公司。
法定代表人王某，总经理。
上诉人北京京基房地产开发有限公司（以下简称京基公司）因与北京新文化广告公司（以下简称新文化公司）广告合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2011)昌民初字第13381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月5日受理后，依法组成由法官李大华担任审判长，法官李文成和吴扬新参加的合议庭，于2012年9月19日、10月18日公开开庭进行了审理。上诉人京基公司的委托代理人陈方、被上诉人新文化公司的法定代表人王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新文化公司在一审中起诉称：新文化公司与京基公司于2011年4月10日签订《户外广告发布合同》，约定由新文化公司发布户外广告事宜，发布期一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日止，广告牌总费用140万元，每次支付两个月的广告牌费用，分六次支付，每次支付233333元；第一次费用支付时间是在合同签订之日起5日内，之后每次提前一周支付下一次费用。新文化公司已经按照合同约定履行了广告的发布及相关业务，京基公司仅支付了第一次广告费233333元，至今未按合同约定支付应当支付的广告费用。新文化公司认为，京基公司此举属违约，应当承担违约责任，并应赔偿经济损失，故起诉请求：1、判令京基公司继续履行双方签订的《户外广告发布合同》；2、判令京基公司支付广告费699999元，支付滞纳金4199.94元；3、诉讼费由京基公司承担。后新文化公司在诉讼中放弃了第一项请求继续履行合同的诉讼请求。
京基公司在一审中答辩称：一、根据双方签订的《户外广告发布合同》的约定，双方均可在提前书面通知的情况下单方面无责任解除合同，京基公司已经履行了该义务，合同已经解除，故不存在违约行为。基于新文化公司在广告发布过程中长期拖延，不能及时配合京基公司广告推广的进程，其广告发布并未达到新文化公司及时广告的效果，故京基公司决定解除合同，并曾于2011年6月13日通过快递的方式催促其履行，但新文化公司拒绝接受信件，并怠于履行合同义务，此后京基公司曾于同年6月26日以挂号信的方式邮寄“合同终止告知函”，但新文化公司仍然坚持拒收信件，8月17日，京基公司再次以快递方式投递合同解除后事项的协商通知，但新文化公司在接收信件后一直未回应。除此以外，京基公司还以短信、电话、传真等方式向新文化公司传达并明确表示解除合同等信息，但新文化公司置之不理。京基公司认为，新文化公司拒收信件证明其对京基公司通知解除合同的意思是知悉的，其故意拒收信件应当承担由此造成的不利后果；二、新文化公司在京基公司主张合同解除之前，已经严重违反合同约定义务，京基公司得依法主张先履行抗辩权，京基公司无违约行为。合同签订后，京基公司于2011年5月30日以邮件的形式将发布的广告设计文件发于新文化公司的工作人员信箱，该工作人员于6月1日确认收到文件，但迟至6月6日才让京基公司确定喷绘小样颜色，在京基公司确认样色后，其却不及时发布广告。京基公司多次催促无效后，于同年6月13日送达“履行催促函”，但新文化公司仍然态度坚决，不予配合，直到京基公司要求解除合同之日，新文化公司也未按照京基公司要求对广告牌内容进行更换。鉴于此，新文化公司已经严重违反合同约定，京基公司有权拒绝履行合同义务，直至解除合同；三、京基公司与新文化公司之间的信任关系已经完全破裂，京基公司已经按照合同约定行使单方面无责任解除权，合同已得以解除，新文化公司请求继续履行合同无事实及法律依据；四、合同没有继续履行的必要，新文化公司应对合同解除承担不利后果。综上，京基公司已经行使了合同约定的解除合同的权利，该合同已于2011年7月10日予以解除，新文化公司请求继续履行合同的主张已经没有必要，请求驳回新文化公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年，新文化公司通过与北京市昌平区市容市政管理委员会签订协议方式获得了昌平区立汤路LT-006单立柱式广告牌位的两年期广告发布权，期限自2010年7月19日至2012年7月18日。
2011年4月，新文化公司为乙方，京基公司为甲方，就甲方委托乙方发布户外广告事宜共同签订《户外广告发布合同》。双方在合同中约定，甲方委托乙方在乙方享有发布权的立汤路LT-006单立柱式广告牌位上发布房地产广告，发布期为一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日，广告牌总费用为140万元，含广告制作费、电费、税费等。关于费用支付期限，合同约定合同期内每次支付两个月的广告牌费用，共支付六次，合同签订之日起5个工作日内支付第一次费用，233333元，之后每次提前一周支付下一次费用233333元。双方还约定，甲方负责提供广告发布的相关资料和文件，乙方负责制作及安装；乙方为甲方免费提供2次画面制作费，如果在发布期内需要更换新的画面，则另付乙方计30元每平计算的画面制作安装费；乙方负责广告的审批、安装、发布及日常管理。关于双方权利及义务，双方约定，甲方应按照合同约定如期向乙方支付广告费用，未按合同期付款，甲方应向乙方支付除广告费外另加滞纳金（滞纳金每日按照甲方该次应付广告费总额的万分之五计算），如超过15天，乙方有权终止合同，期间乙方可以拆下画面。乙方应按照合同约定如期发布广告，未按合同约定时间发布，每延迟一天，应支付合同总额万分之五的违约金，如超过15天，甲方有权终止广告的发布，乙方除退还甲方已支付的款项外，需另付赔偿违约金20万元；甲方在广告发布期间要求更换画面，画面审批由乙方负责办理并承担，相关审批费用，制作费、安装费由甲方承担。关于违约责任，合同约定甲方须按合同支付广告费，乙方须按合同要求按时完成设计安装工作，如有违约则按照双方权利义务约定中的条款执行。双方还约定，甲方如需提前终止合同，需提前1个月以书面形式告知乙方，甲方应在合同终止前，支付乙方实际发布期内的发布费用，支付价格按合同约定的140万元/年计算，乙方不追究甲方违约责任；乙方如需提前解除合同，需提前1个月以书面形式告知甲方，合同终止后5日内，需将未完成发布的预付款退还给甲方，甲方不追究乙方违约责任。双方还在合同中约定了其他事项。
合同签订后，京基公司于2011年4月8日对新文化公司提交的广告发布小样进行了确认，新文化公司于当月中旬于约定的广告牌立柱上发布了广告。京基公司实际于2011年6月7日以支票方式向新文化公司支付了第一次广告费用233 333元。按照合同约定，京基公司应于2011年6月10日前向新文化公司支付第二次广告费用233 333元。后京基公司于合同约定的支付第二次费用的日期前向新文化公司提出了更换广告画面的要求并向新文化公司提供了广告小样图，新文化公司于6月1日回复京基公司确认收到该小样图片。但新文化公司认为因京基公司未按合同约定期限支付第二次广告费用，故一直未同意京基公司提出的更换广告画面的要求。双方由此产生争议。
另查，京基公司曾于2011年6月27日向京基公司工作人员张书旺寄出内装有《合同终止告知函》的挂号信，后该信件被邮局批注“用户拒收”后于6月29日退回京基公司处。同年8月17日，京基公司以快递方式向新文化公司发出《提前终止合同协议书》，提出提前终止合同。新文化公司收到该邮件后未认可京基公司提出的协议内容。此后，京基公司还曾于诉讼过程中的2011年11月17日向新文化公司邮递内装《终止合同再次告知函》，该邮件被新文化公司拒收。
再查，2011年12月6日，新文化公司以特快专递方式向京基公司发出《终止合同通知书》，称因京基公司提出解除合同的要求，新文化公司同意于2011年12月9日终止双方之间的合同关系，并终止发布京基公司的广告。京基公司方于2011年12月7日收到该邮件。
以上事实，有新文化公司提供的《立汤路户外广告使用权转让协议》、《户外广告发布合同》、广告小样图、《终止合同通知书》及邮件，京基公司提供的《户外广告发布合同》、付款发票、电子邮件截图、《提前终止合同协议书》及邮件、挂号信及退改批条，以及双方当事人陈述在案佐证。
一审法院判决认定：合法的民事合同法律关系受法律保护。本案中，新文化公司与京基公司签订的《户外广告发布合同》内容系当事人真实意思表示，未违反法律、法规等强制性规定，当属合法有效的合同。合同签订后，当事人应当依照合同约定并秉承诚实、信用的原则履行各自义务。本案争议焦点有二：第一，违约行为责任方的认定；其二，合同解除时间的确定。对此，该院逐一分析认定。
首先，关于违约行为责任方的认定问题。依照双方签订的合同约定，新文化公司作为广告经营方，其主要义务为向广告主提供包括广告画面制作、安装、维护等在内的广告服务，而京基公司作为广告主，其主要义务为提供广告发布所需的相关资料并按时如期向广告经营方支付广告费用。据此，依据合同约定，京基公司应当分期向新文化公司支付广告费用，而新文化公司则应如期制作、发布广告并进行维护。但在合同签订后的实际履行过程中，新文化公司于2011年4月发布了第一期广告后，京基公司实际于2011年6月7日方向新文化公司支付了第一次广告费用233 333元，出现了违反合同的迟延履行行为。进而，按照合同约定，京基公司应于2011年6月10日前向新文化公司支付第二次广告费用233 333元，但京基公司向新文化公司提出了更换广告画面的要求并提供了广告小样图后一直未如期支付第二次广告费用，由此导致新文化公司拒绝京基公司提出的更换广告画面的要求。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，在京基公司未按合同约定出现迟延支付第一期广告费用，且未支付第二期到期广告费用的情况下，新文化公司得以行使法律赋予的先履行抗辩权拒绝京基公司提出的更换广告画面的履行请求，其拒绝履行行为不应定性为违约行为。而京基公司在合同履行过程中，未适当履行己方主要义务，未按期支付广告费用，属违约行为，应当承担相应的违约责任。
其次，关于合同解除时间的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”该法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方是解除。”据此，本案中，双方在合同中均约定，一方如需提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，由此可以确定合同赋予双方约定解除权。新文化公司与京基公司在庭审中均主张曾以通知方式解除合同，但京基公司一直未向新文化公司有效送达解除合同通知，其投递的被退回的邮件依法不能视为有效送达了解除合同通知。而新文化公司则于2011年12月7日向京基公司送达了《终止合同通知书》，称同意于2011年12月9日终止双方之间的合同关系，并不再履行合同义务。该通知合法送达，且鉴于京基公司此前曾提出解除合同的意思表示具有新文化公司与京基公司协商一致解除合同的效力，由此该院确认双方签订的《户外广告发布合同》于2011年12月9日解除。京基公司提出的在此日期之前已行使合同解除权并通知送达新文化公司的主张缺乏充分事实及法律依据，该院不予采纳。
继而，依照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，都能够使人可以要求赔偿损失等，而当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等责任。据此，自2011年4月10日至12月9日的合同实际履行期间，京基公司除支付第一期广告费外，尚未支付2011年6月9日至12月9日期间的第二期至第四期广告费合计699 999元。而在该期间，京基公司实际享受了新文化公司提供的广告服务，同时该期间未更换广告画面的原因系京基公司自身未按合同约定先行支付广告费引起，故不能免除继续支付该期间的广告费用并按合同约定向新文化公司支付滞纳金即逾期付款违约金的责任。
综合上述，新文化公司与京基公司在合同履行过程中，因京基公司不当履行合同约定的按时付款义务导致双方产生争议，并最终导致合同解除。现新文化公司诉请京基公司给付所欠广告费用合法有据，该院予以支持；新文化公司主张的相应逾期付款违约金，符合合同约定，且请求金额未超出按合同应予给付范围，故该院予以支持。京基公司的抗辩意见缺乏事实及法律依据，该院不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：京基公司于判决生效后十日内支付新文化公司广告费六十九万九千九百九十九元，并支付逾期付款违约金四千一百九十九元九角四分，合计七十万四千一百九十八元九角四分整。
京基公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：1、撤销原审判决，依法改判驳回新文化公司原审诉讼请求。其上诉理由是：一、京基公司已经按照合同约定履行了解除义务，因为新文化公司故意阻挠解除条件成立而使合同无法解除的，应当视为已经解除。
1、京基公司与新文化公司签订的《户外广告发布合同》第五条第二款约定：甲方（京基公司）如需提前终止合同，需提前1个月以书面形式告知乙方（新文化公司）…乙方不追究甲方责任.”而该条第三款同时约定了新文化公司的单方解约权，双方具备同等、平等的权利义务。该条款针对的是广告发布合同的特点，即因广告发布效果、商务策略的需要，使得合同相对人足以针对这些情况对广告发布进行适时的变更。
原审认为，京基公司虽主张曾以通知方式解除合同，但未向新文化公司有效送达解除合同的通知，投递的新文化公司退回的邮件依法不能视为有效的送达解除合同的通知。根据《合同法》第四十五条“附解除条件的合同，自条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”京基公司曾经多次以邮政快递的方式向新文化公司的常用地址、注册地址、业务往来地址及电子邮箱送达解除合同的通知。但是，新文化公司为了自己的私利，故意拒绝接收通知，扩大因纠纷带来的损失。而原审法院仅以签收作为送达的唯一依据，是简单错误地认定事实，应予纠正。
2、另一方面，京基公司提交的证据显示，其实自京基公司第一次向新文化公司通知解除合同之日起已经清楚知悉了京基公司的解除合同的意愿。依据双方《合同》约定，新文化公司夜间发布广告必须保持长时间的光照。然而，新文化公司因为已知悉京基公司解除合同的意图，未对夜间广告进行照明。
3、依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，以及《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示复函》可以看出，司法解释中对于送达的认定，并不仅仅以签收作为送达的唯一标志。在送达人向受送达人的不同场地进行送达之后哪怕受送达人恶意拒绝签收，除非受送达人能够提出相反的证据，否则应当视为已经送达。然而，在原审过程中，原审法院简单粗暴地认为“没有签收，就没有送达，刻意忽略掉京基公司多次向受送达人联系地址进行送达而受送达人清楚知悉送达人利益恶意拒绝签收，有枉法裁判之嫌，请贵院依法予以纠正。
二、在本起讼争的合同纠纷中，新文化公司才是违约责任方，事实上，正是因为其违约在先，才导致合同无法继续履行，产生纠纷；根据京基公司与新文化公司所签订的《户外广告发布合同》第二条第六款“乙方（新文化公司）应按照合同约定如期发布广告，未按合同约定时间发布，每延迟一天，乙方应向甲方支付合同总额万分之五的违约金，如超过15天，甲方有权终止广告的发布。”京基公司与新文化公司合同签订后，要求新文化公司按照京基公司要求发布广告，并于2011年5月30日以邮件的形式将发布的广告设计文件发予新文化公司的工作人员邮箱 （xwh3399＠126.com）中，该工作人员于6月1日确认收到该文件。然而，新文化公司迟至6月6日才让京基公司确定喷绘小样颜色，京基公司确认小样颜色后，新文化公司却不及时发布广告。值得强调的是，此时京基公司要求更换广告仍然是在第一期广告费之内。在本期广告费之内，京基公司已经依照合同约定支付了广告发布费用，而新文化公司却迟迟拖延履行。新文化公司的这种行为，已经违反了双方签订的《户外广告发布合同》。其严重违反合同约定的行为致使合同无法继续履行，这种行为，是严重违反诚实信用原则的。根据《合同法》第六十七条，在新文化公司履行其合同义务之前，京基公司完全有理由拒绝履行合同，甚至是依照约定解除合同。但是，原审法院却忽略了新文化公司的违约行为，而错误认为是京基公司违约在先，而判令京基公司承担违约责任，属于认定事实错误，应当予以纠正。
新文化公司同意一审判决，其针对京基公司的上诉意见答辩称：双方签订的《户外广告发布合同》第二条第3款规定：“本合同签订之日起5个工作日内甲方向乙方支付第一笔费用”，即2011年4月15日前应付清该笔款。但京基公司于2011年6月7日才向答辩人支付了第一笔款，无故拖延时间达72天。同时又不付本应支付的第二笔款，造成答辩人无法继续更换新画面，京基公司违约在先，恶意欠款，造成了新文化公司无法承受，只能行使抗辩权。二、双方签订的《户外广告发布合同》中约定，提前解除合同有三个前置条件：1、双方友好协商；2、提前一个月以书面形式告知对方；3、支付实际发布期内的广告费。京基公司以上三条均未做到，并且违约在先，已经给新文化公司造成了损失。2011年8月17日，新文化公司收到京基公司寄来的快递文件，内容是《提前终止合同协议书》。因为京基公司表示在2011年7月10日就终止履行《户外广告发布合同》，新文化公司不能接受也不认可文件中的解除条款。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案的焦点是合同解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”该法第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，双方在合同中均约定，一方如需提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，由此可以确定合同赋予双方约定解除权。
2011年8月17日，京基公司以快递方式向新文化公司发出《提前终止合同协议书》，提出提前终止合同。新文化公司认可收到该邮件，但主张其不能接受也不认可京基公司《提前终止合同协议书》中的内容。本院认为，双方签订的《户外广告发布合同》中约定，提前终止合同需提前1个月以书面形式告知对方，未设定其他条件，现京基公司已于2011年8月17日以书面形式向新文化公司送达了《提前终止合同协议书》，表明了解除合同的意思表示，应认定完成了解除合同的通知义务，合同已于2011年9月17日解除。新文化公司在收到京基公司的解除合同的通知之后，未积极与京基公司协商合同解除后的相关事宜，仍继续发布相关广告，在此情况下，新文化公司要求京基公司支付2011年9月17日之后的广告发布费用，没有合同依据，2011年9月17日之后继续发布相关广告的行为属自行扩大损失的行为，本院不予保护。双方签订的《户外广告发布合同》发布期为一年，自2011年4月10日起至2012年4月9日，合同签订之日起5个工作日内支付第一次费用，之后每次提前一周支付下一次费用，但京基公司于2011年6月7日向答辩人支付了第一笔款后，未再履行付款义务，属迟延履行，应承担相应的违约责任，新文化公司主张的滞纳金有事实基础，且请求金额未超出按合同应予给付范围，本院予以支持。一审判决对合同解除时间的认定有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院(2011)昌民初字第13381号民事判决；
二、北京京基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付北京新文化广告公司广告费三十八万二千九百二十二元○角四分，并支付逾期付款违约金四千一百九十九元九角四分，合计三十八万七千一百二十一元九角八分整。
三、驳回北京新文化广告公司其它诉讼请求。
一审案件受理费一万○八百四十二元，由北京京基房地产开发有限公司负担五千九百六十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；由北京新文化广告公司负担四千八百八十二元（已交纳）。
二审案件受理费一万○八百四十二元，由北京京基房地产开发有限公司负担五千九百六十元（已交纳）；由北京新文化广告公司负担四千八百八十二元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李大华
代理审判员 李文成
代理审判员 吴扬新
二○一二 年 十 月 十八 日
书 记 员 李 硕
书 记 员 宋思文
川公网安备 51010502010672号
