上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江恒兴房地产有限公司。
　　法定代表人：杜曙光，该公司董事长。
　　委托代理人：赵军，北京市天时律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州市国土资源局。
　　法定代表人：王建华，该局局长。
　　委托代理人：孙笑侠，浙江泽大律师事务所律师。
　　委托代理人：翁国民，浙江泽大律师事务所律师。
　　一、浙江省高级人民法院一审查明的事实
　　2002年10月30日，国土局与浙江东方泰拍卖有限公司衢州分公司（以下简称拍卖公司）签订《拍卖合同》约定，国土局委托拍卖公司拍卖浙江省衢州市县西街东侧片和西侧片区国有土地使用权。《拍卖合同》还载明了拍卖会日期、国土局应支付的佣金等事宜。次日，国土局发布的《拍卖公告》载明：定于2002年11月20日上午九时在市中行十二楼会议室公开拍卖衢州市老城区商业最繁华地段县西街东、西两侧两个片区的国有土地使用权。西街东侧出让面积30，482平方米，用地性质以商业用地为主兼容住宅、办公、宾馆等。土地用途为商业、住宅用地；出让年限为，商业用地40年， 住宅用地70年。拍卖标的咨询展示为自公告之日起至2002年11月18日，竞买人可到国土局咨询，并可到现场踏勘。该地块为1000万元保证金，竞买成功，保证金抵作地价款。《拍卖公告》还载明了该地块竞买对象、容积率等事宜。国土局发布的《拍卖文件》还包括《拍卖规定》、《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）、《规划管理要求》、《拍卖地块建设管理要求》及《拍卖须知》等共12项文件。
　　《拍卖规定》规定，本次拍卖会提供的资料，仅供竞买人参考，竞买人应认真咨询了解标的现状。竞买成功后，不能以未咨询或对标的不了解提出异议或反悔；拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》。《出让合同》签订之日起30日内缴纳土地出让金总额的50％，余款2003年2月21日前付清。2003年2月22日后未缴纳全部价款的，应支付成交价1％的违约金。同年3月6日仍未缴纳全部价款的，出让方可单方解除合同，竞买保证金不予退还，并追究买受人的法律责任；竞买人须严格按规划平面布置方案和《出让合同》规定的条件开发；根据衢政发（1999）57号文件，凭《拍卖成交确认合同》（以下简称《确认合同》）、《出让合同》等资料向有关部门申办立项、规划选址意见书等手续。《规划管理要求》载明：出让土地性质为“商业用地”。浙江省衢州市规划局（以下简称规划局）2002年10月30日的正式文件上为“商住用地”。《拍卖须知》载明：竞买人参拍前必须严肃、认真、仔细地审看拍品，一旦参加竞买即表明本人已了解拍品情况，愿意承担法律责任，竞买落槌后不得反悔；买受人须当场签署《确认合同》和有关文件等。买受人付清全部成交款及拍卖佣金并确认已转入指定账户，方能办理拍卖标的交付手续，逾期不付清成交款及拍卖佣金，本公司视做违约，没收保证金，并承担违约责任或将标的再行拍卖。若再行拍卖，原买受人应付第一次拍卖本人及委托人应付的佣金，再行拍卖价款低于原价款的，原买受人应补足差额。
　　2002年11月18日，恒兴公司前身金华恒兴房地产有限公司交纳了1000万元保证金，申请成为该地块的竞买人。同年11月20日上午拍卖会举行。该地块由恒兴公司以2．53亿元最高应价成交。恒兴公司在《拍卖会成交记录表》上签字并与拍卖公司签订《确认合同》。《确认合同》载明：西街东侧片区地块30，482平方米，成交价2．53亿元：（买受人）恒兴公司应向拍卖人支付拍卖标的成交价款2．53亿元，同时支付成交款0．5‰佣金12．65万元；（买受人）恒兴公司须在2002年11月27日前向拍卖人全部支付拍卖标的物的佣金。拍卖成交后拍卖标的需依法办理证照变更、产权过户手续的，买受人、委托人须在拍卖成交款和佣金交清后的90日内到法定部门办理过户手续。拍卖人、买受人及委托人应严格按《特别规定》和《中华人民共和国拍卖法》（以下简称拍卖法）的有关规定，享有或承担各自的权利义务，如有违反应负法律责任。衢州华夏公证处（以下简称公证处）对此次拍卖活动进行了现场监督，公证此次拍卖结果真实有效。之后，恒兴公司未与国土局签订《出让合同》。
　　2002年12月24日，国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求恒兴公司与其签订《出让合同》并缴纳出让金。2003年2月25日，国土局再次向恒兴公司发出《违约通知书》称：按规定必须在2003年2月21日前交清出让金，至今日尚未缴纳，恒兴公司的行为视做违约，交纳的保证金1000万元予以没收；恒兴公司必须在2003年3月6日前交清出让金；否则，依法将该地块重新公告拍卖。同年3月5日，恒兴公司回复国土局：《拍卖公告》与《规划管理要求》相矛盾，不解决无法开发，且该公司董事会难以就支付出让金达成共识；该公司的两个规划设计方案是符合关于“建筑风格及色彩必须与历史保护街区建筑风格相协调”的规划管理要求的；建议专家论证或征求市民意见。
　　2003年3月4日，恒兴公司向浙江省衢州市人民政府（以下简称市政府）递交了《关于要求迅速解决皇家商都开发建设问题的报告》，要求尽快通过规划方案，协调解决开发所需的施工现场等问题。同年3月20日，市政府回复恒兴公司：“据国土局报告，经多次书面和口头通知你公司未缴纳出让金，已违反《拍卖规定》第8条和《拍卖须知》。你公司应于3月31日前交清出让金；该地块建设项目须在2004年底前完成，天宁寺广场、无名巷配套建设可由你公司按市规划局设计要求建设并和项目同期完成后，市政府将给予1000万元奖励；请你公司根据2003年1月28日市规划局对你公司提出的审查意见抓紧修改完善。市规划局将在收到修正方案7个工作日内答复。如仍不能按期如数缴纳出让金，国土局和拍卖人将依法追究你公司违规责任。”之后，拍卖公司通过公证处于同年4月28日向恒兴公司送达《催告书》：“时至今日，你公司未依约定期限交付拍卖价款，已构成根本违约，必将承担不利的法律后果；鉴于市政府在给你公司的复函作出了有关政策优惠的表示，经委托人同意，限你公司接到本通知书之日起五个工作日内将欠交的价款交付委托人。否则，我公司将根据《拍卖法》规定将标的物再次拍卖；再次拍卖后，我公司仍保留追究你公司法律责任的权利。”
　　2003年1月28日，规划局收到恒兴公司报送的皇家商都规划建筑设计初步方案后，召集规划和建筑技术人员进行会审，作出了《关于衢州市皇家商都规划方案初步会审意见的函》，认为两个方案文本部分经济指标缺项，平面总图尺寸不齐，无法核定相关的经济指标以及房屋之间的日照间距要求，需补齐。同年3月31日，规划局对恒兴公司再次报送的皇家商都规划建筑设计方案提出意见，认为前次提出的超规划经济技术指标在本次方案中没多大变化，特别是地上建筑面积67，636平方米，超规定7036平方米；建筑占地面积18，290平方米，超规定达490平方米，需按规定调整，要求恒兴公司收到该审查意见后及时修改。同年4月1日，规划局、衢州市规划设计院、恒兴公司、东南大学建筑系与中国美院风景建筑设计研究院等召开皇家商都规划建筑设计方案审查会。形成的《会议纪要》为：开发商报送的规划建筑设计方案确实不能满足规划要求，必须修改。
　　2003年6月9日，国土局发布（2003）04号国有土地使用权拍卖公告出让该争议地块使用权。同年6月27日，1—5号地块拍卖成交，国土局分别和衢州市宏基房地产开发有限公司等签订《拍卖成交确认书》和《出让合同》。上述拍卖地块面积和成交价格分别为：1号地块11，804．平方米，10，000万元；2、3号地块4936平方米，4230万元；4号地块4838平方米，3600万元；5号地块6750平方米，4200万元，总成交价22，030万元。
　　2004年6月26日，恒兴公司致函国土局称，双方土地使用权关系已成立。因《拍卖文件》与规划文件对用地性质规定不一，致使《出让合同》不能签订；国土局函告1000万元保证金已转为出让金，又予以没收，没有依据；国土局未征得其同意，将其竞得地块拍卖，应承担违约和赔偿责任。此后，双方因订立《出让合同》及缴纳土地出让金等事宜协商未果发生争议。
　　二、当事人一审起诉与答辩情况
　　2004年11月1日，恒兴公司提起诉讼，请求判令国土局退回1000万元出让金；赔偿经济损失163．081467万元及合同利益损失4000万元；承担本案诉讼费。
　　国土局答辩称，该局对该地块国有土地使用权拍卖结果真实有效；根据《拍卖规定》第8条规定，买受人应在拍卖成交后当场签订《出让合同》，不存在由于该局或市政府的原因致使签约搁浅的事实。恒兴公司的设计方案未通过，与《拍卖文件》用地性质与规划口径是否一致无关。本案是因恒兴公司违反《拍卖规定》拒绝签约，该局不存在违约情形；恒兴公司拍卖成交后未按《拍卖文件》签订《出让合同》，截至2003年3月6日，除交付1000万元保证金外，2．53亿元出让金分文未付。其间，国土局、拍卖公司及市政府多次通知、敦促其履行付款义务，恒兴公司以种种借口拒绝。市政府的回复还给予恒兴公司相应政策优惠；同年4月25日，拍卖公司再次催告恒兴公司履行付款义务，强调如在限期内不履行，根据《拍卖规定》将拍卖标的物另行拍卖。直至2003年6月，恒兴公司仍未履行。国土局将原拍卖标的物另行分割拍卖，符合拍卖法第39条及《拍卖文件》的规定，恒兴公司严重违约，其诉请无据，应依法驳回。
　　国土局反诉请求，确认该局享有单方解除合同并将标的物再行拍卖的权利；恒兴公司承担违约责任，其已交纳的竞买保证金不予退还；赔偿其佣金损失12．65万元、原拍卖准备的实际费用24．1635万元、再行拍卖与原拍卖价差1209万元及利息650．6250万元，共计1 896．4655万元；恒兴公司承担全部反诉费。
　　针对国土局的反诉，恒兴公司一审庭审答辩称，国土局擅自终止合同，重新出让的行为无效；国土局二次分割出让，未提供重新批准的相关文件，应承担举证不能的责任；国土局的《违约通知书》已自认该公司交纳的1000万元保证金转为出让金，不退还无据；国土局本诉地块面积30，482平方米，反诉地块面积28，148平方米，价格不一样；该公司起诉与国土局答辩、反诉依据的是转让合同，而非拍卖合同。因此，国土局的反诉不成立。
　　三、浙江省高级人民法院一审认定与判决
　　一审法院根据当事人争议的焦点，作出如下认定：
　　（一）关于双方当事人之间法律关系性质的问题
　　一审法院认为，本案是恒兴公司参加县西街东侧片区国有土地使用权出让拍卖以最高应价竞得后，未与国土局签订《出让合同》及未缴纳出让金引起的纠纷。《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）第12条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定，土地使用权出让可采取拍卖、招标或双方协议方式。本案国土局以拍卖方式出让国有土地使用权，符合上述法律法规规定。拍卖既是土地使用权出让的一种方式，也是缔约过程。恒兴公司在以最高应价竟得该地块并与拍卖人签订《确认合同》后，应认为与国土局间国有土地使用权出让法律关系已成立，其应按《拍卖文件》及《确认合同》规定，履行签订《出让合同》及缴纳出让金的义务。因此，双方当事人的行为除受有关国有土地使用权出让的法律约束外，还应受拍卖法的约束。
　　（二）关于恒兴公司未与国土局签订《出让合同》的理由是否成立的问题
　　一审法院认为，《拍卖规定》第8条规定，拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》。因此，不存在拍卖成交后根据规划局对规划设计方案审核意见再决定是否签订《出让合同》的事由；据查明的事实，恒兴公司未提供证明向国土局提供规划设计方案未审查通过，故恒兴公司关于其向国土局提供了两个规划设计方案均被国土局否决、不予通过的理由不成立。
　　《拍卖公告》与《规划管理要求》对用地性质虽存在不一致，但《规划管理要求》系转引自规划局文件，规划局文件载明“商住用地”，应认为系转引笔误；《拍卖规定》与《拍卖须知》提醒竞买人认真咨询，了解标的现状。恒兴公司参与竞拍，应认为其对标的已充分了解；恒兴公司两次送规划局审核的设计方案证实，其是按商业与住宅规划设计的；送审的设计方案未通过，主要在于其设计方案违反了该地块控制性规划要求，不涉及土地性质和用途，且《会议纪要》明确，必须按要求对设计方案修改，无证据证明恒兴公司已修改并获批准。因此，恒兴公司未能与国土局签订《出让合同》的理由不成立。
　　（三）关于恒兴公司主张返还1000万元的理由是否成立的问题
　　一审法院认为，恒兴公司认为其交纳的1000万元是土地出让金，国土局没收无依据，国土局认为是保证金，不予退还。《拍卖公告》和《拍卖规定》要求竞买人应交纳保证金，交款书载明的也是保证金。因此，恒兴公司交纳的1000万元是竞买保证金性质。问题是，恒兴公司以最高应价竞拍成功并签订《确认合同》后，不履行付款义务，能否要求国土局返还。《拍卖公告》规定，拍卖完成后，买受人保证金抵作地价款，未竞买成功的竞买人保证金退还；《拍卖规定》第8条规定，拍卖成交后，买受人在2003年3月6日仍未交清全部价款的，出让人可单方解除合同，竞买保证金不予退还，并追究买受人的法律责任；《拍卖须知》第8条规定，拍卖成交后，买受人在2003年3月6日仍未交清全部价款的，出让人可单方面解除合同，竞买保证金不予退还，并追究买受人的法律责任；《拍卖须知》第10条规定，买受人逾期不付清拍卖成交款及拍卖佣金者，视做违约，没收保证金，并承担违约责任。上述规定虽是国土局及拍卖人作出，但均属于拍卖文件的组成部分，对竞拍成交的买受人具有约束力；恒兴公司与拍卖人签订的《确认合同》第6条规定，拍卖人、买受人及委托人应严格按本次拍卖会的《特别规定》和拍卖法的规定享有或承担各自的权利和义务，如违反应负法律责任。因此，恒兴公司竞买成功后，因其不履行买受人的付款义务，违反了《拍卖文件》的规定，应承担违约责任。拍卖法第39条规定，买受人应按约定支付拍卖标的价款，未依约支付的，应承担违约责任。因此，在恒兴公司不签订《出让合同》、不缴纳土地出让金的情况下，国土局对恒兴公司交纳的1000万元不予退还的抗辩理由成立。恒兴公司主张国土局返还，缺乏事实和法律依据。
　　（四）关于恒兴公司请求国土局赔偿损失163．081467万元及合同利益损失4000万元的理由是否成立的问题
　　一审法院认为，恒兴公司无证据证明未签订《出让合同》系国土局所致，且其在签订《确认合同》后，未履行付款义务，已构成违约。故恒兴公司请求国土局赔偿损失缺乏法律依据，不予支持；对恒兴公司提出的前期费用和利息损失，亦不再确认。
　　（五）关于国土局反诉请求恒兴公司赔偿1896．4655万元的理由是否成立的问题
　　一审法院认为，国土局提出的上述赔偿涉及四部分，主要是因该地块重新拍卖而起。《拍卖规定》第8条规定出让人可单方解除合同，《拍卖须知》第10条规定可再行拍卖；国土局给恒兴公司的《违约通知书》告知恒兴公司须在规定期限内交清全部出让金，否则依法将该地块重新拍卖出让。拍卖法第39条规定，买受人应依约支付拍卖标的价款，未依约支付的，应承担违约责任或由拍卖人征得委托人同意，将标的再行拍卖，再行拍卖的，原买受人应付第一次拍卖中本人及委托人应付的佣金。再行拍卖价款低于原拍卖价款的，原买受人应补足差额。因此，国土局有权对该地块重新拍卖。
　　关于两次拍卖的差额损失，虽国土局对该地块重新拍卖，但因该次是分割拍卖，且土地总面积少于第一次，相关指标也发生了变化，两次拍卖内容不完全同一，不具可比性，无法确认两次拍卖的差额，故对国土局主张两次拍卖差额的损失赔偿，不予支持。关于原拍卖准备的实际费用和利息损失，因缺乏相关事实根据，同时在确定恒兴公司已交纳的1000万元不予退还的情况下，应认定1000万元足以赔偿国土局为拍卖而支出的实际费用和利息损失，再行赔偿显属无理。
　　关于佣金损失，国土局与拍卖人签订的《委托拍卖合同》虽有“拍卖物在拍卖成交后，委托人应当按拍卖物成交总额0．5‰的比例向拍卖人支付佣金”的约定，但国土局没有提交其已支付合同佣金的证据，故不能认定该佣金损失已实际发生。对该部分损失的请求，不予支持。
　　综上，一审法院认为，恒兴公司签订《确认合同》后，未按《拍卖文件》规定及《确认合同》约定支付拍卖款，在国土局两次发出《违约通知书》后仍不履行付款义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。国土局提出不予退还恒兴公司交纳的1000万元的抗辩理由，合法有据。恒兴公司主张国土局返还1000万元的请求，不予支持。基于恒兴公司的违约事实，其请求国土局赔偿损失和合同利益损失，缺乏事实和法律依据。国土局虽提出3项反诉请求，但第1项不能构成独立的诉讼请求，第2项属于对恒兴公司本诉主张的反驳，亦不构成反诉请求。国土局反诉恒兴公司赔偿损失，因缺乏事实根据，不予支持。据此判决：（一）驳回恒兴公司的诉讼请求；（二）驳回国土局的反诉请求。本诉案件受理费268，164元，由恒兴公司负担；反诉案件受理费104，833元，由国土局负担。
　　四、当事人上诉与答辩情况
　　恒兴公司与国土局均不服一审判决，向本院提起上诉。恒兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项；依法改判国土局返还其1000万元出让金并赔偿经济损失。主要理由：
　　（1）国土局作为出让人未提供政府对该地块批准的合法文件，应承担举证不能的法律后果和无效出让的法律责任，一审判决回避了该重大事实。（2）《拍卖文件》对该地块用地规定不一致，且出让人始终未作更正，造成《出让合同》不能签订，责任在出让人。一审判决将土地用途的不一致认定为“笔误”，有失公允。即便是失误，法律责任也应由国土局承担。（3）《出让合同》约定开工、动工、交清出让金及交付土地为同一天，不具有实际操作性。《出让合同》还约定受让人支付全部出让金后，取得《国有土地临时使用证》，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）关于临时使用土地的使用者不得修建永久性建筑物的规定。《出让合同》存在的重大缺陷，是其无法签订《出让合同》的重要原因。（4）随着拍卖程序的结束，该公司交纳的1000万元保证金已转为出让金。国土局提供的《违约通知书》已自认为出让金，国土局没收无据。（5）该公司已交纳1000万元出让金并签订《确认合同》，双方履行《出让合同》的事实存在。因此，双方争议的实质为国有土地使用权出让合同纠纷。（6）在《出让合同》存在重大缺陷及规划未明确的情况下，国土局单方将其竞得的地块另行拍卖，应承担违约责任。（7）该公司提供的损失证据合法有效，国土局未提供反证，应认定该证据有效，一审判决驳回其诉讼请求，显属不妥。
　　国土局上诉请求维持一审判决第一项，依法改判第二项为：因恒兴公司违约给其造成佣金损失12．65万元；原拍卖准备实际费用24．1635万元；再行拍卖与原拍卖价款差额1209万元；利息650．652万元，共1896．4655万元，并由恒兴公司承担全部诉讼费用。主要理由：恒兴公司的违约行为已造成其实际经济损失，其一审提供的证据足以证明损失的存在。依据拍卖法第39条、房地产管理法第12条、合同法第107条、第114条等法律规定，恒兴公司未在《拍卖文件》规定期限内签订《出让合同》和缴纳土地出让金，已构成严重违约。其有权不予退还1000万元保证金，并将该地块另行拍卖。恒兴公司应承担拍卖佣金、前后两次拍卖差价及其他经济损失，一审判决驳回该项请求错误。
　　针对恒兴公司的上诉请求，国土局答辩称，一审庭审中法官曾询问恒兴公司是否对出让地块的法律效力有异议，该公司表示无异议。因此，该局对该地块拍卖的程序与结果真实合法；一审判决认定《拍卖文件》转引规划局的规定将土地用途“商住”误引为“商业”符合事实，但这不能成为恒兴公司不签订《出让合同》的理由。如笔误与规划局文件不符，应以正式文件为准；恒兴公司提出《出让合同》规定的开工、动工和缴纳出让金、交付土地时间为同一天，也不存在签订《出让合同》的障碍。恒兴公司拍卖成交当场签订《出让合同》是不附带任何条件的，且《拍卖文件》已给予充分的提醒，恒兴公司签订《确认合同》后，拒绝与其签订《出让合同》和缴纳出让金，已构成重大违约，一审判决恒兴公司承担违约责任有据；该局的《违约通知书》未确认1000万元已转为出让金。恒兴公司拒绝签订《出让合同》，不存在1000万元转为出让金的事实；依《拍卖文件》的规定，不存在恒兴公司拍卖成交后根据规划设计审核再决定签订《出让合同》的情形，及时足额支付价款与规划设计方案满足《拍卖文件》的各项条件是买受人的法定义务。恒兴公司设计方案未通过，是自身过错产生的法律后果；本案双方争议的实质为拍卖国有土地使用权合同纠纷，一审判决适用拍卖法、房地产管理法处理本案正确。
　　恒兴公司针对国土局的上诉请求，未提交书面答辩意见。二审庭审中，其仍坚持一审的答辩理由。
　　五、最高人民法院二审查明的事实
　　二审查明：
　　1．2002年11月1日，国土局分别在《浙江日报》及《衢州日报》刊登《衢州市国土资源局国有土地使用权公告》（以下简称《土地使用权公告》）载明涉案土地用途为“商业、住宅用地”。
　　2．2002年12月24日、2003年2月25日国土局致恒兴公司的两份《违约通知书》分别载明：“直至今日你单位除1000万元竞买保证金转为土地出让金外，其余土地出让金尚未缴纳”，催促恒兴公司速与其签订《出让合同》和缴纳土地出让金。
　　3．涉案《出让合同》之相关条款分别载明，争议地块出让年限为：商业用地40年， 住宅用地70年；出让人同意2003年2月21日前将出让宗地交付给受让人，受让人同意在2003年2月21日前交清上述全部土地使用权出让金，受让人同意2003年2月21日前动工建设；受让人向出让人支付全部土地出让金后，领取《建设用地批准通知书》；按规定办理使用权登记手续，领取《国有土地临时使用证》，取得土地使用权。待项目竣工验收后1个月内，受让人持《国有土地临时使用证》到出让人处换发《国有土地使用证》。双方对上述合同内容及《出让合同》文本的真实性无异议。
　　二审庭审中，国土局出示了浙江省衢州市人民政府（2002）82号文件及佣金支付凭证，以此作为新证据，证明该地块已经市政府批准，其拍卖出让的行为合法、恒兴公司的违约行为已给其造成实际经济损失等。恒兴公司对该证据的真实性认可，但认为该文件是领导签名，不能证明政府批准争议地块的合法性；认为佣金凭证早已发生，不属于新证据，不予质证。
　　本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
　　六、最高人民法院二审认定与判决
　　最高人民法院根据当事人的上诉请求及各自答辩，对当事人争议的焦点分析认定如下：
　　（一）关于双方当事人的争议为何种法律关系性质的问题
　　恒兴公司认为，双方争议为国有土地使用权出让合同的法律关系，国土局则认为，双方争议为拍卖出让国有土地使用权的法律关系。
　　二审法院认为，恒兴公司与国土局之间国有土地使用权《出让合同》是否成立，是确认双方的争议为何种法律关系性质的前提和基础。对这一问题的判定，应当结合国土局拍卖出让争议地块的具体情形及法律规定《出让合同》成立的要件进行确定。本案恒兴公司于2002年11月20日以2．53亿元报价在《拍卖会成交记录表上》签字，并与拍卖公司签订《确认合同》，双方对此事实无异议，表明该地块拍卖程序已完结，恒兴公司接受了《确认合同》的各项约定。但恒兴公司未依《拍卖规定》当场与国土局签订《出让合同》。此后，尽管国土局向恒兴公司发出《违约通知书》，要求恒兴公司缴纳出让金并签订《出让合同》，恒兴公司仍未承诺，从而使双方正在进行的《出让合同》缔约行为因恒兴公司不予签订的事实原因而中断。房地产管理法第14条规定，土地使用权出让，应当签订书面合同。即，《出让合同》属于合同法第10条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方没有依上述法律规定签订《出让合同》，其行为仍停留于缔结《出让合同》的要约阶段，《出让合同》未成立，双方的争议实质为国有土地使用权出让的法律关系。一审判决认定双方国有土地使用权出让的法律关系已经成立，与事实不符，应予纠正。
　　（二）关于恒兴公司主张未签订《出让合同》的理由是否成立的问题
　　恒兴公司认为，国土局未能提供政府对该出让地块的合法性批准文件，《拍卖公告》与规划局关于《规划管理要求》对拍卖地块性质和规划口径不一致以及《出让合同》条款存在的重大缺陷，是导致其不能签订《出让合同》的关键。国土局认为，该局对争议地块土地使用权出让的拍卖程序与结果真实合法。《拍卖公告》与转引的《规划管理要求》对该地块土地用途描述不一致，不能成为恒兴公司不予签订《出让合同》的理由。
　　二审法院认为，恒兴公司上述主张能否成立，应当从国土局编制的《拍卖文件》是否符合相关法律规定及恒兴公司在订立《出让合同》过程中是否存在缔约过失两个方面认定。
　　1．关于国土局编制的《拍卖文件》是否符合相关法律规定的问题。依据土地管理法及房地产管理法的相关规定，土地管理部门按照国家法律授权和有批准权的人民政府批准授权，代表国家出让国有土地使用权，其性质属于平等主体之间的民事法律关系。因此，《出让合同》的内容，必须是双方当事人平等自愿协商一致的真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。同时，土地管理部门还负有客观、准确履行告知受让者土地现状、土地性质的法定义务，以保障出让地块的交易安全。
　　本案查明的事实是，国土局编制的《出让合同》作为《拍卖文件》的组成部分，其中载明的“2003年2月21日前交付土地、2003年2月21日前缴纳全部土地出让金、2003年2月21前动工建设”等条款，非国土局与恒兴公司平等协商一致的结果。国土局发布的《拍卖公告》及刊登在《浙江日报》、《衢州日报》的《土地使用权公告》“商业、住宅用地”与《规划管理要求》“商业用地”及规划局文件“商住用地”对涉案土地用途的表述存在差异，国土局对此认可。此外，《出让合同》第10条“待项目竣工验收后一个月内，乙方持《国有土地临时使用证》到甲方换发《国有土地使用证》”的约定，不仅与《出让合同》载明的“商业用地40年， 住宅用地70年”之出让使用年限不符，亦不符合土地管理法第57条第2款关于临时使用土地不得修建永久性建筑物的规定。事实足以证明，国土局对其发布的《拍卖公告》、《出让合同》与《规划管理要求》文件内容，未尽足够的审查注意及告知义务，在与恒兴公司订立《出让合同》的过程中，存在缔约过失，客观上影响了恒兴公司对该地块性质、用途的判断与决策。
　　2．关于恒兴公司在订立《出让合同》的过程中是否存在缔约过失的问题。依据查明的案件事实，国土局为拍卖出让该地块发布的12项文件，公开了拍卖出让地块的一切前提条件与全部信息，其中《拍卖规定》、《拍卖须知》特别提醒竞买人要认真咨询、了解标的现状。拍卖成交后，买受人当场与国土局签订《出让合同》，如有违约，应承担相应的违约责任。恒兴公司作为竞买人得知后，有条件决定是否参与竞买，并清楚交纳保证金及签订《确认合同》的法律后果。事实上，恒兴公司交纳了1000万元保证金，并与拍卖公司签订了《确认合同》。此后，由于恒兴公司报送的皇家商都规划建筑设计方案不能满足规划要求，规划局与规划设计院等审查形成《会议纪要》，要求恒兴公司必须修改，但恒兴公司未能修改。由此证明，恒兴公司在订立《出让合同》过程中。不仅对其参与行使竞买的权利未尽注意义务，而且该地块设计亦不符合规划要求，都是导致其不能与国土局签订《出让合同》的因素，恒兴公司存在的缔约过失应予认定。
　　另据2002年7月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第7条规定，政府批准出让土地的文件不属于《拍卖文件》的范围。本案国土局为拍卖出让该地块发布的12项文件，足以使竞买人相信该地块已经政府批准，恒兴公司对此合法性提出质疑，没有依据。
　　综上，导致该地块《出让合同》不能签订，双方均有缔约过失，恒兴公司关于不予签订《出让合同》的全部责任在国土局一方的主张依据不足，不予支持。国土局以拍卖程序与拍卖结果的合法性及对该地块用途表述不一致为转引笔误作为抗辩理由，亦缺乏依据。一审判决将《拍卖公告》与转引的《规划管理要求》对该地块用途表述的不一致，认定为转引笔误，并以此免除国土局的缔约过失责任不妥。
　　（三）关于国土局应否返还恒兴公司1000万元款项的问题
　　二审法院认为，双方均认可涉案1000万元是恒兴公司依据《拍卖公告》与《拍卖规定》交纳的保证金。双方对此争议的实质是：恒兴公司签订《确认合同》后，该款项是否转为了土地出让金的性质，恒兴公司当场不签订《出让合同》，国土局不予返还的行为是否违反了法律规定，即是否具有违法性。对这一问题的判断，应当依相关法律的规定及国土局在订立《出让合同》的过程中是否存在过失进行判断。
　　依据土地管理法第55条及房地产管理法第7条之规定，我国实行土地出让有偿使用制度，一切土地使用者取得使用土地的前提是必须与出让人签订《出让合同》，并按照《出让合同》约定支付土地出让金。本案2002年12月24日、2003年2月25日国土局致恒兴公司的《违约通知书》中虽有“1000万元竞买保证金转为土地出让金”的表述，但因双方没有依法签订《出让合同》，恒兴公司交纳的1000万元仍为竞买保证金的性质，恒兴公司关于该笔保证金已转为出让金的主张，没有依据。
　　关于国土局应否返还恒兴公司1000万元保证金的问题。如前所述，双方在订立《出让合同》过程中存在缔约过失，是导致《出让合同》不能签订的根本原因。由此，国土局应对其编制的《拍卖公告》、《规划管理要求》与《土地使用权公告》文件内容未尽审查注意及告知义务而承担责任，恒兴公司亦应对其行使竞买权利未尽足够的注意义务而承担责任。故对恒兴公司1000万元保证金的损失，应由双方各半分担。恒兴公司请求国土局全部返还的主张，没有依据；国土局主张不予返还的理由亦不能支持。一审判决国土局全部保证金都不予返还不妥，应予纠正。
　　（四）关于恒兴公司请求国土局赔偿经济损失的理由能否成立的问题
　　二审法院认为，依据合同法第42条之规定，对于合同缔约过程中发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿请求予以主张。本案恒兴公司坚持双方国有土地使用权《出让合同》的法律关系已成立，未就国土局在订立《出让合同》过程中的缔约过失致其损失提出独立的请求。限于恒兴公司的请求及二审案件的审理范围，本院对此不予审理。故一审判决驳回恒兴公司关于国土局赔偿其经济损失的请求，适用法律并无不当，应予维持。
　　（五）关于国土局上诉请求恒兴公司赔偿1896．4655万元经济损失的理由能否成立的问题
　　二审法院认为，如同一审判决认定，国土局二次拍卖为分割拍卖，拍卖土地面积少于第一次拍卖，相关的技术指标也发生了变化，两次拍卖不具有可比性。在认定国土局订立《出让合同》过程中存在缔约过失的前提下，国土局再行主张恒兴公司赔偿其佣金损失、原拍卖准备的实际损失和利息损失，显属不妥，恒兴公司的500万元竞买保证金足以赔偿国土局为拍卖而支出的实际费用。另据《拍卖须知》第10条规定：“买受人付清全部拍卖成交款及拍卖佣金确认已转入指定账户后，方能办理拍卖标的交付手续。逾期不付清拍卖成交款及拍卖佣金，本公司视为违约，没收保证金，并承担违约责任或将拍卖标的再行拍卖。若拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金，再行拍卖的价款低于原拍卖价款的原买受人应当补足差额。”由此说明，如买受人承担了违约责任即不应承担再行拍卖的佣金及不足原价差的责任。本案恒兴公司作为该地块竞买人，因竞买成功未当场签订《出让合同》的事由，已承担了缔约过失责任，再行承担其他违约责任，亦有失公平。故一审判决驳回国土局关于恒兴公司赔偿其经济损失1896．4655万元的请求，依据充分，应予维持。
　　综上，最高人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，于2004年7月18日以（2005）民一终字第83号民事判决书，作出如下判决：（一）维持浙江省高级人民法院（2004）浙民一初字第12号民事判决第二项；（二）变更浙江省高级人民法院（2004）浙民一初字第12号民事判决第一项为：衢州市国土资源局于本判决生效之日起30日内返还浙江恒兴房地产有限公司竞买保证金500万元。
　　一审本诉案件受理费268，164元，反诉案件受理费104，833元，按一审判决执行；二审案件受理费372，997元，由浙江恒兴房地产有限公司负担186，498．5元，衢州市国土资源局负担186，498．5元。