广东省广州市中级人民法院
民事判决书

（2004）穗中法民四初字第12号


　　原告广州房实工程总承包有限公司。
　　法定代表人黄紫电，职务：总经理。
　　原告谭德。
　　原告陈钟秀。
　　上述三原告之共同委托代理人邬德、何国贞，广东启源律师事务所律师。
　　被告广州市中顺房地产有限公司（以下简称中顺公司）。
　　法定代表人任佑仓，职务：总经理。
　　委托代理人刘仲明。
　　原告广州房实工程总承包有限公司、谭德、陈钟秀诉被告广州市中顺房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州房实工程总承包有限公司、谭德、陈钟秀之共同委托代理人邬德、何国贞到庭参加诉讼；被告广州市中顺房地产有限公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告广州房实工程总承包有限公司（以下简称房实总公司）、谭德、陈钟秀共同诉称：房实总公司与被告于2001年10月25日签订《建筑工程施工合同》，约定被告将“中顺华苑”的土建和室内水电安装工程发包给房实总公司承建，工期为510天，合同价款为43632900元，工程进度款经被告按月审核工程量后支付。之后，被告因资金周转困难，建议上述工程由谭德、陈钟秀分包承建，房实总公司表示同意，为此，被告与谭德、陈钟秀于2001年12月25日签订《承包工程及借款协议书》，明确约定将房实总公司承包的上述工程分包给谭德、陈钟秀，其中地下室至五层框架结构等先由谭德、陈钟秀垫资完成，工程款先由被告支付给房实总公司，再由房实总公司拨付给谭德、陈钟秀。同日，被告再与房实总公司签订《“中顺华苑”建设工程施工补充合同（一）》，就分包事宜作出补充约定。合同签订后，谭德、陈钟秀进场施工，地下室工程完成后，因被告无法提供±0.00以上的施工许可证，致使工程停工。2003年7月29日，房实总公司、被告双方与工程监理单位广东华迪建设工程监理有限公司召开会议，并签订《关于中顺华苑地下室结构工程的界定和结算的统一意见》，明确房实总公司只需要施工至地下室后浇带砼筑完成时止，地下室工程造价初步审定为1930万元，最终结算造价以建行审定为准。但被告拖延至今未配合房实总公司送建行审定工程造价，也拒绝向房实总公司支付工程款，造成原告极大经济损失。原告已依约施工，被告则应依约支付工程款。现被告未向原告支付工程款，其拖欠行为已构成违约，被告除应向原告支付工程款外，还应为此支付利息。此外，根据《中华人民共和国合同法》第286条之规定，原告在被告逾期不支付工程款的情况下，有权申请人民法院将工程依法拍卖，以拍卖价款优先受偿工程款。经与被告协商未果，故向法院起诉，请求：1、请求依法判令被告立即支付工程款8000000元，并支付1600000元的违约金（按照工程款800万元的20％计算，起算日期是2004年7月1日）给房实总公司；2、请求依法确认原告对上述工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、本案诉讼费用由被告承担。
　　原告在庭前证据交换时，称其向法院提起诉讼后，原、被告双方经多次协商，最后一致同意中顺华苑地下室工程款最终结算造价为800万元，双方为此于2004年2月25日签订《关于支付“中顺华苑”项目工程款协议》，约定上述800万元的支付时间及方式，最后一笔款在2004年6月底前支付完毕，如被告未按上述期限支付款项，被告应按800万元的20％支付违约金给原告。因此，原告要求变更原诉讼请求第一项为：判令被告立即支付工程款800万元，并支付160万元违约金给原告，其余的诉讼请求不变。被告对此无提出异议。
　　原告提供证据如下：
　　1、原告的营业执照、法定代表人身份证明、居民身份证以及被告企业注册基本资料，证明原、被告有诉讼主体资格。
　　2、原告广州房实工程总承包有限公司与被告签订的（01）房实总承合20《建设工程施工合同》，证明被告将“中顺华苑”的土建工程和水电安装工程发包给原告广州房实工程总承包有限公司承包。
　　3、被告与谭德签订的《承包工程及借款协议书》，证明被告将原告广州房实工程总承包有限公司承包的“中顺华苑”的工程分包给原告谭德。
　　4、原告广州房实工程总承包有限公司与被告签订的《“中顺华苑”建设工程施工补充合同（一）》，证明原告广州房实工程总承包有限公司同意被告将“中顺华苑”的土建工程和水电安装工程发包给原告谭德。
　　5、《关于中顺华苑地下室结构工程的界定和结算的统一意见》，证明经各方初步审定，地下室工程造价为1930万元。
　　6、《关于“中顺华苑”项目工程款协议》，证明原告广州房实工程总承包有限公司与被告协商一致，同意工程最终结算造价为800万元。
　　7、《关于“中顺华苑”地下室工程款结算问题》，证明原告谭德、陈钟秀同意工程最终结算造价为800万元。
　　被告广州市中顺房地产有限公司（以下简称中顺公司）在2004年4月21日的质证时，对上述证据的真实性、合法性以及证据1、2、3、4的证明内容均无异议；对证据5、6、7所证明内容有异议。被告认为讼争工程尚未完成，该报价属预算，要等到原告承建的工程完成了才同意结算，最终结算交建行来审定，不同意原告的诉讼请求。
　　经审理查明：2001年10月25日，被告中顺公司（发包人、甲方）与原告房实总公司（承包人、乙方）签订（01）房实总承合20《建设工程施工合同》，其中约定：甲方将位于广州市工业大道南面农药厂对面石溪新大围的中顺华苑的土建、室内水电安装工程（24－25层一幢，总建筑面积48481平方米），发包给乙方承建，资金自筹，合同价款：1、乙方包质量、包施工、包材料、包工期、包安全。土建工程执行《广州地区一九九九年建筑工程预算（补充）价格表》及有关补充规定，计费程序按穗建定[1997]309号文的规定。价差按穗建价[2001]138号，即2001年第一季度材差计算和本合同有关条款规定进行工程预算、工程结算。甲、乙方同意土建工程、安装工程按二类工程类别计费标准总造价下浮10％计算工程费用，预算包干费率为1.5％（包干内容按《广州地区一九九九年建筑工程预算（补充）价格表》第694页附注第5小点执行）。有关优质工程的奖励费率暂不计入标价。在质量验收认定后按市建委现行奖励办法的文件规定执行。2、金额为43632900元。以及在《专用条款》第六项中约定：“24、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：20％；47、补充条款：47.1有关本工程的图纸、施工方案、会议纪要，为本合同的有效附件等。
　　2001年12月25日，被告（甲方）与原告谭德、陈钟秀（乙方）签订了《承包工程及借款协议书》，其中约定：一、“中顺华苑”地下室约4676平方米，由房实总公司承包施工并与甲方签订《建设工程施工合同》。二、1、由于甲方在工程施工中资金周转原因，甲、乙双方商定，由甲方向乙方借款及垫资工程如下：（1）乙方在本协议签订的同时，借款人民币120万元给甲方（不计息）办理本工程的《施工许可证》，乙方同时进驻工程施工现场。甲方办理《施工许可证》批出后半个月内，乙方再借人民币80万元给甲方，甲方必须在7日内安排工程施工现场的原有施工队伍全部退场（并负责处理遗留的债权债务），将施工场地交由乙方施工。以上贷款合计人民币200万元。（2）乙方在正式施工起，先垫资完成工程从地下室底板至第五层框架结构及完成首层、二层架空附属建筑和三层住宅层标准建筑（不计息）；4、乙方完成垫资部分工程后，其余工程由乙方按上述方式继续承包施工。甲方按《建设工程施工合同》规定向房实总公司拨付工程款，再由其拨付工程款给乙方。
　　同日，被告（甲方）与房实总公司（乙方）再签订《“中顺华苑”建设工程施工补充合同（一）》，订明：由于甲方在工程施工中资金周转原因而与谭德、陈钟秀签订《承包工程及借款协议书》，乙方同意甲方推荐谭德、陈钟秀进行后续工程的土建工程内外墙、饰面装修、门窗等工程的施工。但必须在甲方与原施工单位处理完所有遗漏问题，新的施工单位与乙方签订分包协议后，才可进场施工。甲方指定分包工程的结算方式按甲方与施工单位商定办法。乙方按分包工程总价的3％收取总包管理费。甲方每次支付工程款必须先付给乙方，由乙方支付给分包单位。补充合同与原合同如有矛盾之处，以本补充合同为准。
　　之后，原告谭德、陈钟秀垫资对地下室工程进行施工，在地下室施工过程中，由于被告资金原因无法取得±00以上的施工许可证，谭德、陈钟秀在地下室工程完工后停止施工。
　　2003年7月29日，房实总公司和被告以及监理单位三方就原告地下室施工工程的结算问题，达成《关于中顺华苑地下室结构工程的界定和结算的统一意见》，载明：1、关于工程手尾界定：原责任承包人谭德施工队负责施工至地下室后浇带砼浇筑完成止。余下地下室壁板、顶板防水工程、基坑回填土等施工工程由下任施工队负责完成。3、地下室工程造价，经初步审定为1930万元人民币。由于工程结算要经建行审核，需花一段时间才能完善，据此，会议各方一致认为，工程结算在建行未审核完毕前，地下室结构工程造价暂按初审造价1930万元作为工程款支付基价，最终实际结算造价以建行审定的结算造价为准。
　　2004年2月23日，被告（甲方）与房实总公司（乙方）签订《关于支付“中顺华苑”项目工程款协议》，订明：“中顺华苑”项目因资金问题已停工一段时间，现引入新的投资者，重新启动该项目施工，关于已完工程量的工程款支付事宜，经甲、乙双方友好协商，一致同意以下条款：一、双方确认乙方已完地下室工程量（不含开平金鸡建筑公司施工的部分）的工程结算造价为800万元（此造价为最终结算造价）；二、在签订本协议之时，甲方即向乙方支付首期款（40万元及期票150万元）后，乙方同意退出后续工程施工，将项目移交甲方。关于开平金鸡建筑公司施工工程部分的工程款及税金和谭德施工部分的工程款及税金，乙方同意在征得他们同意后改变其支付方式和支付日期，不作违约处理（以书面形式确认为准）。四、若甲方未按协议支付工程款，乙方则就“中顺华苑”项目享有优先权。五、若甲方未按期兑付期票150万元或未按本协议所列清单在今年6月底前支付余款（甲、乙双方同意变更的款项除外），甲方应按800万元的20％支付违约金。因本协议发生诉讼，则由败诉方承担诉讼案件的受理费、律师费及执行费用。六、根据需要，甲、乙双方协商后可另行签订补充合同，并与主合同具有同等效力。
　　2004年2月27日，谭德、陈钟秀向房实总公司发出《关于“中顺华苑”地下室工程款结算问题》，明确：一、本人与贵司是施工项目的内部承包关系，贵司是“中顺华苑”地下室工程款的结算主体，中顺公司支付工程款应由贵司收取，即依照施工承包合同关系由贵司与中顺公司进行结算。二、本人确认贵司与中顺公司就该项目达成协议的主要内容，即工程总造价及工程款支付期限与违约处理的约定，但本人不同意改变支付方式和支付日期。
　　中顺公司至今未向房实总公司支付工程款800万元。
　　另查，房实总公司《企业法人营业执照》中记载，其经营范围包括建筑工程总承包。
　　另，本院曾多次电话通知被告之委托代理人前来领取开庭传票，均未来领取，故本院于2004年7月依法向被告发出国内特快专递，送达开庭的传票以及送达回证，根据速递公司的回单EL903080872CN反映，被告的法定代表人任佑仓已在2004年7月20日17点20分签收上述传票和送达回证，但被告未将送达回证寄回本院，也不到庭应诉。
　　本院认为，（一）关于案涉相关合同的效力。1、中顺公司与房实总公司于2001年10月25日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，并无违反国家法律法规的强制性规定，应合法有效。2、实际承包人谭德、陈钟秀没有建筑施工企业的资质，故2001年12月25日中顺公司与谭德、陈钟秀签订的《承包工程及借款协议书》以及中顺公司与房实总公司签订的《“中顺华苑”建设工程施工补充合同（一）》，均无效。3、中顺公司与房实总公司于2004年2月23日签订的《关于支付“中顺华苑”项目工程款协议》，是双方真实的意思表示，并无违反国家法律法规的有关规定，应有效。
　　（二）关于中顺大厦地下室工程款及其违约金。谭德、陈钟秀已垫资承建了地下室土建工程，被告是该工程的受益人，即使合同无效，被告亦应支付已建工程的相关费用给谭德、陈钟秀。鉴于中顺公司与房实总公司已于2004年2月25日签订《关于支付“中顺华苑”项目工程款协议》，一致确认已建地下室工程的造价为800万元，如中顺公司逾期不付款，则按800万元的20％计付违约金给房实总公司，谭德、陈钟秀书面同意上述约定，并同意中顺公司将工程款、违约金直接支付给房实总公司，故本院对原告要求被告支付800万元工程款及其违约金160万元给房实总公司的诉讼请求，予以采纳。
　　（三）由于房实总公司将本案涉及的中顺大厦地下室工程转给谭德、陈钟秀承包是无效行为，故谭德、陈钟秀对上述工程价款就该工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。而房实总公司不是实际施工人，其对该工程折价或者拍卖的价款，也不享有优先受偿权。据此，原告请求法院确认其对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，理由不成立，本院予以驳回。
　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，判决如下：
　　一、广州市中顺房地产有限公司应自本判决发生法律效力之日起10日内，支付工程款800万元及其逾期付款违约金160万元给原告广州房实工程总承包有限公司；
　　二、驳回原告广州房实工程总承包有限公司、谭德、陈钟秀的其余诉讼请求。
　　本案案件受理费58010元，由被告广州市中顺房地产有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。


审　判　长　　何慧斯
代理审判员　　骆莉萍
代理审判员　　龚德家
二〇〇五年　　 
书　记　员　　孙叶飞