上诉人(原审被告、反诉原告)：济南森安房地产开发有限公司。
　　法定代表人：郭长兴，该公司董事长。
　　委托代理人：李玉明，山东舜天律师事务所律师。
　　委托代理人：汤敏煌，北京市金德律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：山东省无线电管理办公室。
　　法定代表人：廉凯，该办公室主任。
　　委托代理人：韩洪钢，众成仁和律师集团(济南)事务所律师。
　　委托代理人：耿宪海，山东省信息产业厅工作人员。
　　一、山东省高级人民法院一审查明的案件事实
　　一审法院经审理查明：2002年2月26日，山东省无线电管理办公室(以下称无线电办公室)与济南森安房地产开发有限公司(以下称森安公司)签订《期房购房合同》。合同约定的主要内容：森安公司以购置方式取得位于山东省济南市(以下简称济南市)玉函路59号、61号地块的土地使用权，项目规划用途为监测综合楼。森安公司经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名为山东省无线电子监测综合大楼(以下称综合楼)；无线电办公室购买的是预售商品房，用途为监测综合。双方还对无线电办公室不按约定时间付款、森安公司不按期交房等问题进行了具体约定。
　　2003年3月27日，双方又签订了一份与上述合同内容基本一致的《期房购房合同》。综合楼施工期间，在无线电办公室的要求下，多次发生工程变更和设计变更。主楼的造价已超出加一层的造价，为此双方商定完成结算总面积的基础上再加一层面积。因会议室层高由原来的4．7米变更为8米，故应按面积乘以2倍结算。2003年9月13日编号为16的工程变更单载明，根据居委会要求，决定在居委会大厦西侧与六里山接触处对山体进行改造建成环形车道……并对山体进行支护，费用由居委会负责。济南市林场先后向森安公司开具了两张数额分别为150万元、174万元的绿地补偿费票据，共计324万元。
　　2004年1月16日，双方当事人签订《补充协议》，约定森安公司全部补齐商品房预售需要符合的手续，在2004年4月16日前，将与原件核实无误的《商品房预售许可证》等证照复印件交付无线电办公室。
　　协议签订后，森安公司陆续取得涉案项目的《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等证照。但至无线电办公室起诉前，森安公司未取得本案所涉综合楼的《商品房预售许可证》。
　　2005年10月12日，济南市规划局以济规察(2005)27号文件，作出了《关于对济南森安房地产开发有限公司综合楼予以规划确认的通知》，该通知认为“2003年1月，森安公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在玉函路61号违法建设12层综合楼1栋，建筑面积21，818．13平方米。……你公司已将处罚决定书中的处罚条款履行完毕。经研究，同意你公司建设的12层综合楼(建筑面积18，970．13平方米)，经质监和消防部门验收合格后保留使用。该综合楼北侧2层建筑以及北侧与东侧超出建筑控制范围建筑(含地下)，建筑面积2848平方米不予规划确认，待城市规划需要时须无偿拆除。持此文件及有关材料，你公司可到有关部门办理该综合楼(建筑面积18，970．13平方米)的房产确权手续。”
　　一审审理期间，一审法院经森安公司申请，委托山东天元工程造价咨询有限公司就涉案工程相关部分的造价进行鉴定，根据其出具的《鉴定报告》：1．综合楼北侧二层建筑以及北侧与东侧建筑(含地下)超出建筑控制线2848平方米部分工程鉴定值为3，782，102．03元；2．一层2391．81平方米工程鉴定值为1，082，451．05元；3．会议室522．75平方米工程鉴定值为269，523．43元；4．开山修建停车场工程鉴定值为8，894，880元(包括山体挖石方5，654，880元，绿地补偿费3，240，000元)；5．施工过程中的零星变更工程鉴定值为530，353．67元。该鉴定报告已经双方当事人庭审质证，鉴定人员依法出庭接受了质询，并答复了双方的异议。鉴定机构坚持原鉴定结论。
　　一审法院另查明，自2001年11月23日至双方签订《补充协议》时的2004年1月16日，无线电办公室共向森安公司支付款项8500万元。
　　根据齐鲁建设集团设计院出具的设计图，综合楼一层建筑面积为2391．81平方米，二楼大会厅建筑面积为522．75平方米。
　　二、当事人一审起诉、反诉及答辩情况
　　无线电办公室向一审法院诉称，2002年2月26日，双方签订《期房购房合同》，约定由无线电办公室购买森安公司在玉函路原59号、61号土地上建设规模约2万平方米的商品房，并对竣工期限、交房日期及违约责任等问题进行了约定。合同签订后，无线电办公室依约履行付款义务，截至2003年8月1日，已付购房款8370万元，超过合同约定的工程竣工验收后应拨付70％购房款的标准。后又付款130万元，付款总计达8500万元。但森安公司却未能如约竣工。双方签订《补充协议》后，森安公司仍然未按照承诺的时间竣工，亦未能办妥房屋预售许可手续，其种种严重的违约行为致使无线电办公室的合同目的至今不能实现。故请求：1．确认《期房购房合同》无效；2．判令森安公司返还购房款8500万元并赔偿经济损失约645万元。
　　森安公司答辩称，同意将双方所签合同按照无效合同处理，同意分期向无线电办公室返还其已支付的购房款。因无线电办公室对造成合同无效有责任，故对其主张的损失，森安公司不应赔偿。此外，对合同无效给森安公司造成的损失，无线电办公室应予赔偿。
　　森安公司反诉称，双方签订合同时，无线电办公室明知预售房屋的手续不全，也知道森安公司持有的土地使用证和建设用地许可证的权利人为张安居委会，仍然与森安公司签订合同。森安公司并不存在隐瞒手续不全之事，故对导致合同无效的后果，双方均存在过错，各自应当对过错承担相应的责任。合同无效后，无线电办公室对于因其行为给森安公司造成的损失应予赔偿。综上，请求人民法院依法判令无线电办公室赔偿森安公司共计44，073，948．16元。
　　无线电办公室针对森安公司反诉答辩称，根据双方约定，森安公司应于2004年4月16日前办理并取得商品房预售许可证，但直至本案起诉前其也未取得商品房预售许可证，该违约行为导致了合同无效，无线电办公室在合同无效问题上无任何过错。森安公司要求赔偿损失的主张不成立，无线电办公室没有过错，而且森安公司的所谓损失其实并不存在，故对森安公司的反诉请求应予驳回。
　　三、山东省高级人民法院一审认定与处理
　　一审法院经审理认为，双方当事人的争议焦点是《期房购房合同》的性质和效力问题以及双方当事人损失如何认定问题。
　　(一)关于《期房购房合同》的性质和效力
　　无线电办公室的合同目的是通过支付对价购买满足自己需要的期房，森安公司的合同目的则是通过为无线电办公室建造符合其要求的商品房获得合理利润，且森安公司具备房地产开发企业资质。因此，双方所签合同符合商品房预售合同的法律特征。虽然无线电办公室在合同中享有对综合楼工程进行设计变更的权利，且在该项目的实际施工中森安公司也是按照无线电办公室的要求进行了部分变更，使双方争议的法律关系具有了加工承揽的特点，但这应当看作双方合同约定及履行的特殊性，不能改变本案商品房预售合同纠纷的性质。森安公司在无线电办公室起诉前取得了涉案商品房项目的土地使用权、建设工程规划许可证和施工许可证及开发建设的有关批文，但至起诉前并未取得商品房预售许可证书，根据最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第2条之规定，双方于2002年2月26日、2003年3月27日签订的《期房购房合同》为无效合同。由此，双方于2004年1月16日签订的《补充协议》，亦应认定无效。
　　(二)关于双方当事人损失的认定问题
　　根据《合同法》第58条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。森安公司在本案起诉时未取得商品房预售许可证，应承担相应的缔约过失责任。无线电办公室在与森安公司签订合同时，明知森安公司未取得土地使用权及项目开发建设、预售手续而与森安公司签订期房购买合同，亦应承担缔约过失的相应责任。因此，对于因合同无效造成的损失，双方均有过错，应由双方分担。首先，关于无线电办公室主张森安公司应返还其已经支付的购房款8500万元及赔偿经济损失645万元的问题。森安公司在庭审中同意返还无线电办公室已经支付的8500万元购房款，应予照准。至于无线电办公室主张的约645万元的经济损失，实际包括利息损失及律师代理费。相关利息为8500万元购房款的孳息，鉴于双方过错程度及森安公司使用该款的目的亦是为了综合楼建设，故森安公司应向无线电办公室返还该购房款利息的二分之一。而无线电办公室主张律师代理费用损失，无法律依据，不予支持。其次，关于森安公司主张的损失认定问题。1．关于2848平方米违章建筑造成的损失费用问题。超出部分的建筑面积虽已被有关部门确认，但超出建筑物控制线部分的工程并未拆除，损失尚未实际发生，故森安公司可待损失实际发生后另行主张。2．关于因楼层加高造成的损失费用认定问题。从综合楼项目的设计变更情况及作为商品房的特性分析，综合楼层高增加已经超过一层，但建筑面积却未相应增加，使综合楼的实际可销售的建筑面积减少，建设成本增加。无线电办公室在工程变更签证中分别认可，综合楼因层高增加已经超过一层造价，在完成结算总面积的基础上再加一层面积，后因会议室由原来的4．7米变更为8米后层高又增加较多，按照面积乘以2倍结算。上述内容可以看作无线电办公室因楼层加高对森安公司的补偿计算方式。但在双方签订的《期房购房合同》无效的情形下，森安公司因此而增加的建筑成本应为森安公司的直接损失，由无线电办公室予以赔偿。至于签证中“再加一层”的含义问题，因该“一层”仅是对森安公司因楼层加高导致成本增加的补偿方式，无线电办公室也承认实际造价已经超过了一层的面积，而且记载有该项内容的工程变更单于2003年4月11日签证时，综合楼土建工程开工不久，主体尚未建成，作为“第一层”解释较为合理。根据山东天元工程造价咨询有限公司的鉴定报告，一层2391．81平方米工程鉴定值为1，082，451．05元；会议室522．75平方米工程鉴定值为269，523．43元。该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，对鉴定结论予以采信。根据签证和鉴定结论，森安公司的直接损失可以认定为一层的建筑工程造价及会议室工程造价，即一层2391．81平方米工程鉴定值1，082，451．05元加上会议室522．75平方米工程鉴定值269，523．43元，共计为1，351，974．48元。考虑到双方过错程度，该损失应由双方分担，故无线电办公室应承担675，987．24元。3．关于开山修建停车场的损失费用认定问题。2003年9月13日16号工程变更单载明，应居委会的提议和要求，决定在居委会大厦西侧与六里山接触处对山体进行改造建成环形车道……并对山体进行支持保护，费用由居委会负责。这与森安公司和济南鑫利达机械化拆除公司签订的山体挖石方合周及济南林业局开具的绿地补偿费用发票可以互相印证。该项费用实际包括两方面内容，一是因开挖山体所实际支付的土石方费用，二是因开挖山体所支付的绿地补偿费用，上述费用属于工程变更多支出的费用，支出原因在于无线电办公室的建设需要，但因森安公司同意接受该综合楼整体项目，对于上述项目实际受有利益，不能作为森安公司的损失，因此该项费用应由森安公司自行承担。4．关于零星变更工程的损失费用认定问题。在施工过程中，根据无线电办公室要求，综合楼工程进行了零星变更，该零星变更工程鉴定值为530，353．67元。对于该项损失，无线电办公室在庭审中认可并由其承担，故应予确认。至于森安公司主张的垫付款及利息损失、停工损失等，因证据不足，不予支持。
　　综上，无线电办公室与森安公司签订的《期房购房合同》及《补充协议》为无效合同，双方应各自返还依据合同而取得的财产和利益，对造成的损失，因双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，森安公司应返还无线电办公室购房款8500万元及相应的部分利息，无线电办公室应赔偿森安公司损失1，206，340．91元。根据《合同法》第56条、第58条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，判决：(一)无线电办公室与森安公司签订的《期房购房合同》为无效合同；(二)森安公司返还无线电办公室购房款8500万元；(三)森安公司返还无线电办公室8500万元购房款利息的二分之一(自每笔款项交付森安公司之日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算)；(四)无线电办公室赔偿森安公司损失1，206，340．91元。案件受理费467，260元、诉讼保全费457，250元，共计924，510元，由无线电办公室负担46，226元，森安公司负担878，284元；反诉费145，380元，由森安公司负担116，304．元，无线电办公室负担29，076元。
　　四、当事人上诉及答辩情况
　　森安公司上诉称，一审判决认定事实不清，处理结果显失公正。请求：1．撤销一审判决第三项和第四项，判令无线电办公室赔偿森安公司损失14，559，310．18元。2．诉讼费由无线电办公室承担。具体事实及理由如下：第一，判令森安公司返还8500万元购房款利息的二分之一，理由不足，且严重超出无线电办公室的诉讼请求，应予纠正。综合楼完全按照无线电办公室的设计和施工要求建造，是为满足其需要定向开发的特定物。在缔约和履约过程中，无线电办公室始终知晓开发手续的办理情况，理应承担合同无效的全部缔约过失责任。森安公司占有、使用该8500万元资金，有合法依据，目的也是为无线电办公室谋取经济利益，并未挪用，负担相应利息是无线电办公室应承受的代价。退一步讲，即使判令森安公司承担部分利息，也应当在当事人诉请范围内作出，而一审判决严重超出了无线电办公室关于利息所提的诉讼请求。无线电办公室关于利息问题的主张，是按照年利率2．25％(一年期存款利率)计算至2006年2月28日得出的，数额为固定值6，045，721元，对于此后的利息其并未主张，而且其该项主张诉讼过程中也未发生变更。在当事人有明确、具体的请求数额情况下，判决不应当超出该6，045，721元的诉请范围。现在，按照一审判决确定的同期银行贷款利率算至判决生效之日的标准计算，得出的利息总额为16，842，643．12元，远远超出无线电办公室自己的请求数额，森安公司仅此一项就将多承担5，398，461．02元，无端地给森安公司增加了巨额经济负担。第二，判令无线电办公室赔偿楼层加高损失和零星变更造价的50％，对2848平方米违章建筑和开山修建停车场等损失不予赔偿，处理结果极不公正。无线电办公室应当赔偿森安公司的全部损失14，559，310．18元。其中包括：1．2848平方米违章建筑损失3，782，102．03元。无线电办公室数次变更工程设计，致使综合楼2848平方米建筑面积因规划局不予确认而成为违章建筑，随时可能被无偿拆除。根据相关法律规定，违章建筑的所有人对违章建筑具有占有、使用权，不能依法进行产权登记，也不能依法转让、出租，这与森安公司作为房地产开发商通过转让、出租建筑物获利的目的和初衷是完全相违背的。2848平方米违章建筑给森安公司造成损失3，782，102．03元已经发生，绝非一审认定的“尚未拆除，损失尚未实际发生”。2．楼层和会议室加高损失1，351，974．48元应全部由无线电办公室赔偿。在建筑面积不变的情况下，因无线电办公室变更设计造成楼层加高所增加的工程造价超过一层的造价，对此，无线电办公室承诺以再加一层工程造价作为对增加工程造价的补偿。会议室层高的增加也系同样原因，无线电办公室亦承诺结算时会议室按实际面积的二倍计算。故两项合计1，351，974．48元，均应当由无线电办公室全部补偿。3．开山修建停车场工程损失8，894，880元。无线电办公室强令森安公司开山修建停车场，开山只开凿出十余平方米土地，但是开挖山体被林业部门罚款324万元、增加工程费5，654，880元，两项合计8，894，880元。一审判决无视十余平方米土地价值与8，894，880元巨款的天壤之别，以森安公司“对于上述项目实际受有利益”为由，让森安公司承担此巨额损失，有违“以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则。
　　无线电办公室答辩称，森安公司上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。具体事实及理由：第一，森安公司应当按照同期银行贷款利率向无线电办公室返还8500万元购房款的利息，该利息计算的起止时间是自每笔款项支付之日起至一审判决生效之日。森安公司是导致《期房购房合同》无效的过错方，应承担因合同无效给无线电办公室造成的损失。之所以起诉时主张利息截止日为2006年2月28日，是因为当时实际损失就发生到当日，随着实际损失不断发生，无线电办公室当然有权要求森安公司继续承担，且一审庭审时已经提出主张。无线电办公室起诉时利息系按一年期存款利率计算的，属于工作人员的计算失误，不过一审庭审时已作出变更，主张按照同期银行贷款利率计算，因为利率变了故利息数额自然也发生变化。因此，森安公司应当按照其给无线电办公室造成的实际损失，即按8500万元的同期银行贷款利率计算至判决生效之日止的利息额进行赔偿。第二，未被规划确认的2848平方米部分建筑的损失，不应当由无线电办公室承担。未被拆除之前该建筑物尚在，并不影响权利人对该建筑物占有、使用。因此，森安公司主张的该项损失并未实际发生，更谈不上赔偿的问题。第三，因楼层和会议室加高而产生的损失，不应当由无线电办公室承担。楼层加高所增加的投入已融入建筑物中，建筑物本身价值亦因此而增加。森安公司取得了该建筑物，根据损益相抵原则，实际并未受到损失。第四，因开山修建停车场工程造成的损失亦不应当由无线电办公室承担。森安公司在支付开山修建停车场所需费用的同时，对其开发出来的土地使用权等亦享有权益，根据损益相抵原则，森安公司支付的费用和实际受有的利益完全可以抵消，故其并未因此而实际遭受损失。
　　五、最高人民法院二审查明的案件事实
　　最高人民法院二审查明：根据一审法院2006年4月27日庭审笔录记载，无线电办公室称其主张645万元损失中，利息为6，045，700元，系按照银行同期同类贷款利率计算得出的数额。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。
　　六、最高人民法院二审认定与处理
　　最高人民法院二审认为，双方当事人一审时均主张《期房购房合同》属无效合同，一审法院根据其查明的涉案综合楼未能取得商品房预售许可证等事实，认定双方所签《期房购房合同》为无效合同，结论正确。本案的争议焦点是彼此的损失应当如何认定，具体包括无线电办公室的损失和森安公司的损失两方面的内容。
　　(一)关于无线电办公室的损失问题，即森安公司应否按照同期银行贷款利率向无线电办公室返还8500万元购房款利息至判决生效之日的问题
　　本案双方当事人对返回8500万元本金并无争议，但对该款项的利息问题有分歧。无线电办公室一审诉讼过程中已经明确表示出按照银行同期同类贷款利率计算损失的观点，只不过按照其庭审时主张的计算标准得出的利息数额与其主张的数额有出入。利息作为法定孳息的一种，其数额和利率标准、起止时间等直接相关。合同无效后，对无线电办公室而言，其损失主要就是已付款的利息。鉴于双方当事人对造成合同无效均有过错，故森安公司对此应当承担一定的责任。无线电办公室主张利息作为其实际损失，为明确具体数额只能算至起诉时，对其后直至对方实际给付为止所产生的利息，亦应当属于无线电办公室的实际损失，在无线电办公室未明确表示放弃的情况下，森安公司有负担义务，对此一审判决予以支持，并无不妥。一审法院为便于纠纷妥善、彻底地得以解决，支持当事人的合理诉请，判令森安公司在返还本金时将利息按一定比例一并予以返还，并无不当。
　　(二)森安公司的损失问题，具体包括未被规划确认的2848平方米部分建筑的损失、因楼层和会议室加高而产生的损失以及因开山修建停车场造成的损失等应否由无线电办公室承担的问题
　　1．未被规划确认的2848平方米建筑物的损失如何负担的问题。一审法院已经对造成2848平方米建筑物超出控制线系因无线电办公室要求工程变更造成的事实予以认定，相关鉴定机构也就该部分建筑物的工程造价出具了鉴定结论。但因上述建筑物尚未被拆除，故一审法院关于森安公司可待损失实际发生后另行主张的处理办法，是可行的。2．因楼层和会议室加高而产生的损失如何负担的问题。根据双方往来签证和鉴定结论，森安公司此部分损失共计1，351，974．48元。一审法院考虑到双方的过错程度，认定该损失应由双方分担，作出无线电办公室承担675，987．24元的处理，并无不当。3．因开山修建停车场工程造成的损失是否应由无线电办公室负担的问题。鉴于开山修建停车场系根据无线电办公室的要求进行的，且无线电办公室也承诺负担相关费用，加之开山修建停车场的巨额支出与开出的土地使用权面积极不成正比，故森安公司关于由此造成的损失应由无线电办公室负担的主张和理由，不无道理。虽然森安公司同意接受该综合楼整体项目并对于上述项目实际受有利益，但是一审判决认定该项费用全部由森安公司自行承担不妥，应予纠正。无线电办公室应对该项8，894，880元损失承担主要责任，森安公司应承担次要责任，即由无线电办公室负担8，894，880元的70％计6，226，416元，森安公司负担8，894，880元的30％计2，668，464元。
　　综上所述，依据《民事诉讼法》第153条第1款第(三)项之规定，判决：(一)维持山东省高级人民法院(2006)鲁民一初字第1号民事判决第一、二、三项；(二)变更山东省高级人民法院(2006)鲁民一初字第1号民事判决第四项为：山东省无线电管理办公室赔偿济南森安房地产开发有限公司7，432，756．91元。一审案件受理费、反诉费及诉讼保全费，按一审判决执行；二审案件受理费499，050元，由山东省无线电管理办公室负担299，430元，济南森安房地产开发有限公司负担199，620元。