广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2009)穗中法民二终字第1244号


　　上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行。
　　负责人：张一平，行长。
　　委托代理人：郑飞虎、黄碧洲，广东华之杰律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：广州市恒景房地产投资有限公司。
　　法定代表人：赵育民，总经理。
　　委托代理人：蔡丽芬。该司职员。
　　原审第三人：李力弟。
　　原审第三人：吴素华。
　　上述两原审第三人的共同委托代理人：邝卓文、陈得雄，广东思哲律师事务所律师。
　　上诉人中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行因与被上诉人广州市恒景房地产投资有限公司，原审第三人李力弟、吴素华抵押合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2009）海民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审判决查明，上诉人与被上诉人于2002年12月9日签订了《人民币资金借款合同》，约定被上诉人向上诉人借款2000万元用于“帆影阁”项目流动资金周转，借款期限从2002年12月24日至2003年12月23日；贷款利率为年利率5.841%；合同签订后，双方持本合同到公证机关办理具有强制执行公证效力的公证书，如被上诉人未在合同约定期限内清偿贷款本息及相关费用，被上诉人同意上诉人持公证书向人民法院申请强制执行，无论执行标的涉及被上诉人任何财产，被上诉人均同意人民法院依法强制执行，并放弃一切抗辩权。同日，上诉人与被上诉人签订了《抵押合同》，被上诉人提供位于广州市海珠区滨江西路130号，市第二染整厂帆影阁住宅27层A、B、C、D、E、F、G、H、I、J号，帆影阁住宅28层A、B、E、F、G、H、I、J号，帆影阁29层A、B、C、D、E、F、G、H、I、J号，帆影阁住宅26层A、B、C、D、E、H、J号，帆影阁住宅22层A、C、D、E、G、H、J号，帆影阁住宅23层A、B、C、D、E、H、J号，帆影阁住宅24层A、B、C、D、E、H、J号，帆影阁住宅25层A、B、C、D、E、F、G、H、I号房屋作抵押担保；担保期限为抵押权存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年。抵押合同签订后，上述抵押房产办理了抵押登记手续，广州市国土资源和房屋管理局于2003年9月27日出具了《广州市房地产抵押登记证明书》，抵押权人为上诉人。借款期限届满后，被上诉人没有清还贷款。上诉人依据广州市公证处（2004）穗证内经字第95575、95576号《执行证书》，向本院申请执行，要求被上诉人履行债务。在2004年4月17日，本院查封了被上诉人开发的广州市海珠区滨江西路130号“帆影阁”内价值2400万元的房产。2007年2月9日，本院又轮候查封了抵押房屋。本院于2008年3月6日以（2008）穗中法执指字第001号民事裁定将涉及被上诉人系列案件指定原审法院执行。执行过程中，原审第三人以滨江路130号“帆影阁”28H单元房屋是其购买的房产为由，向原审法院提出执行异议，要求解封该房产。经审查，原审法院于2008年10月29日以（2008）海指执字第173号－3民事裁定书裁定原审第三人异议成立，解除滨江西路130号“帆影阁”28H单元的查封。上诉人不服该裁定，于2008年11月20日提起本案诉讼，请求判令：1、上诉人对被上诉人所有并抵押给上诉人的位于广州市滨江西路130号帆影阁28H单元的房产享有优先受偿权；2、被上诉人及两原审第三人承担本案全部诉讼费用。
　　另查，原审第三人与被上诉人于2003年6月13日签订了《「帆影阁」认购书》，认购位于广州市滨江西路130号「帆影阁」28H单位，楼价为527600元。原审第三人分别于2003年6月13日、6月25日、7月22日、12月23日定金10000元、税费及工本费8981元、首期款16380元、第二期楼款26380元、第三期楼款114840元给被上诉人。2003年6月23日前，原审第三人与被上诉人签订了一份《商品房买卖合同》，交易标的为帆影阁28H房屋。因被上诉人未办理上述房屋的鉴证手续，原审第三人向原审法院提起诉讼，要求被上诉人办理帆影阁28H房屋的鉴证手续，并支付违约金。原审法院于2004年11月23日以（2004）海民三初字第2123号民事判决认定原审第三人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是有效合同。
　　原审第三人在上述房屋的解封异议审查期间于2008年8月28日向原审法院交付了28H房屋余下购房款360000元。
　　原审判决认为，原审第三人与被上诉人在上诉人办理本案讼争的位于广州市滨江西路130号“帆影阁”28H房屋抵押登记之前，于2003年6月23日前签订一份《商品房买卖合同》将上述房屋出售给原审第三人，该合同业经原审法院（2004）海民三初字第2123号民事判决认定上述《商品房买卖合同》有效。被上诉人没有履行向房地产管理部门办理登记备案的义务，对此，原审第三人并不存在过错，原审第三人为善意买受人，现原审第三人余下的购房款交到原审法院，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，原审第三人在交齐购房款后，享有优先于法定的工程价款请求权，同理，亦更享有优先于约定的抵押担保优先受偿权的权利。同时上诉人对上述讼争房屋办理抵押登记在原审第三人与被上诉人签订两份《商品房买卖合同》之后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款“若抵押物未登记的，抵押权不能对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”之规定，上诉人在本案中要求对上述房屋行使抵押权，不能对抗原审第三人，故上诉人的诉请理据不足，不予支持，上诉人因此受到的损失应向被上诉人另行追偿。另外，上诉人认为其依（2004）穗中法民三初字第215号民事判决、（2005）粤高法民四终字第158号民事判决，判决认定了其对房屋抵押权的合法效力，故对涉案房产享有优先受偿权。对此问题，首先上诉人与被上诉人之间订立了抵押合同，仅在当事人之间产生效力，对此，原审第三人并不知情；其次原审法院并未否认上诉人对涉案房屋抵押权的合法效力，只是就本案具体情况而言，其行使抵押权不能对抗善意的已合法购买商品房的原审第三人。原审法院依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款及《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。
　　上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，原审第三人向被上诉人购买涉案房产时仅仅交付了小部分的房款，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条所规定的“交付购买商品房的全部或者大部分款项”的前提条件，因此原审第三人对涉案房产的优先权不能成立，不能对抗上诉人的抵押权。而且，原审第三人对涉案房产仅仅享有债权请求权，根据物权优先于债权的法律原则，上诉人对房产的请求权优先于原审第三人。一、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条的规定，买受人对房产享有优先权的前提是“交付购买商品房的全部或者大部分款项”，根据相关司法解释的规定以及司法实践中的做法，“大部分款项”是指达到房款总额的50%以上，但是，原审第三人向被上诉人交付的房款远不足50%，不能引用上述规定来对抗上诉人的抵押权。因此，原审法院认定买受人对房产享有优先于抵押权的权利是在错误的前提下作出的，是事实认定及法律适用的双重错误。二、原审第三人于2008年8月才向原审法院交付剩余购房款的行为，不能视为买受人“已经交齐购房款”。首先，原审第三人所交付的购房款远远低于房产目前的市场价值，买受人对这一情况非常了解，其在主观上存在以明显低价购买房产、获取不当利益的投机心理，不符合以“合理的市场价格”购买的前提，从该角度来看，原审第三人并不属于“善意的买受人”，而且这一做法也有悖民事法律关系公平、合理的原则。其次，原审第三人的剩余购房款直到2008年8月才交付、而且并未交付给被上诉人，交付时间迟延了数年之久，也未计付任何利息，对于原审第三人等将剩余购房款交付给原审法院的行为，被上诉人并不认可，因此，不能视为买受人“已经交齐购房款”。再次，原审第三人交付的购房款明显低于合理的市场价格，这一行为对上诉人以及其他债权人的利益造成了严重的侵害。三、涉案房产并未办理产权过户登记到原审第三人的名下，其对房产没有产权，即使其与被上诉人所签订的购房合同有效，也只能追究被上诉人的违约责任，而无权主张房产的所有权。而上诉人的抵押权已依法登记，该抵押权属于合法有效的物权，根据物权优先于债权的法律原则，上诉人对房产的请求权优先于原审第三人。四、退一步来讲，即便最高院的批复认定了买受人的请求权具有优先性，该请求权也只是一项债权请求权、而非物权，因为根据《物权法》第五条的规定：物权的种类和内容，由法律规定。显然，最高院的批复并无权创设物权，其规定的买受人的优先权仅仅是一种在债权分配上的优先权。再退一步来讲，即便房产已过户到原审第三人的名下根据“买卖不破抵押”的规定，上诉人的抵押权仍然有效，上诉人仍然可以要求处理房产并对处理所得享有优先受偿权。原审第三人对房产仅仅享有债权请求权，因此，即使最高院的批复认定该项债权具有优先性，那么根据民法的基本原理，该“优先性”也仅仅意味着买受人享有在债权分配上的优先权，买受人可以要求以处理房产所得优先用于退还其已支付给被上诉人的购房款，对于退还给买受人之后的剩余部分，上诉人作为抵押权人仍然享有优先受偿权。故上诉请求：1、撤销广州市海珠区人民法院作出的(2009)海民二初字第38号民事判决；2、判令上诉人对被上诉人所有并抵押给上诉人的位于广州市滨江西路130号帆影阁28H单元的房产享有优先受偿权；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
　　被上诉人辩称：对于原审判决的意见与上诉人意见一致，并同意上诉人的第一、二项上诉请求，不同意第三项上诉请求。被上诉人不清楚原审第三人是否缴清余下的购房款，也没有要求原审第三人缴交。
　　两原审第三人述称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
　　本院经审理查明，原审判决查明事实属实，予以确认。
　　本院认为，上诉人就涉案房产与被上诉人签订《抵押合同》并办理了抵押登记手续，上诉人对涉案房产享有抵押权。对此，广东省高级人民法院（2005）粤高法民四终字第158号民事判决、上诉人据以申请执行的（2004）穗证内经字第95575、95576号《执行证书》也予以确认，被上诉人及李力弟、吴素华也均无异议。对于被上诉人与李力弟、吴素华之间就涉案房产的商品房买卖合同关系，海珠区法院以（2004）海民三初字第2401号民事判决书确认了李力弟、吴素华与被上诉人签订的上述两份《商品房买卖合同》有效。故上诉人对涉案房产的抵押权及李力弟、吴素华对涉案房产享有的购买权均已通过诉讼得到了确认。对上诉人享有涉案房产的抵押权与李力弟、吴素华对涉案房产的购买权在强制执行过程中产生了冲突，法院应否对上诉人享有抵押权的房产在出售给第三人后予以强制执行的问题，是执行过程中具体的执行行为和方式，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定的异议之诉的可诉范围。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十七条规定：案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。本案上诉人作为原告提起的诉讼主张，并不符合该项规定。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下:
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费100元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行负担。
　　本判决为终审判决。

　　
审　判　长　　陈瑞晖
审　判　员　　陈维敏
代理审判员　　卫东亮
书　记　员　　唐佩莹
书　记　员　　梁碧莹