中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2012）民提字第195号

申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洋浦亚星房地产经纪有限公司，住所地略。

法定代表人：倪某某，该公司总经理。

委托代理人：李某，北京市某某律师事务所律师。

委托代理人：李某某，洋浦亚星房地产经纪有限公司副总经理。

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海南省海运总公司，住所地略。

法定代表人：林某，该公司总经理。

委托代理人：张某某，海南某某律师事务所律师。

被申请人（一审反诉被告、二审被上诉人）：海南港航控股有限公司，住所地略。

法定代表人：李某阳，该公司董事长。

委托代理人：王某某，海南港航控股有限公司职员。

申请再审人洋浦亚星房地产经纪有限公司（以下简称亚星公司）因与申请再审人海南省海运总公司（以下简称海运公司）、被申请人海南港航控股有限公司（以下简称港航公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2010）琼民二终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年10月30日作出（2012）民申字第445号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年12月10日开庭审理了本案。亚星公司的委托代理人李某、李某某，海运公司的委托代理人张某某，港航公司的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2007年9月20日，海运公司起诉至海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）称，一、2003年12月30日，海运公司与亚星公司签订《宝岛花园、椰城花园项目独家代理销售服务合同》（以下简称《代理销售合同》），2004年2月22日，《宝岛花园、椰城花园项目代理销售服务补充协议书》约定，由亚星公司独家代理销售海运公司开发的宝岛花园、椰城花园项目，亚星公司应完成的住宅、商铺销售面积合计应为63975.95平方米（71084.39平方米×90％），整体销售保底房价住宅、商铺合计为167061016元（185623351元×90%），而到销售期限届满的2005年12月30日，按照亚星公司自己提供的《2004、2005年宝岛、椰城住宅、商铺销售汇总明细表》统计，亚星公司累计销售住宅、商铺并未完成销售额度，销售房屋款总额亦未达到整体销售保底均价总额，故不存在保底均价以上的差额款，也并没有亚星公司可以获取的销售利润，但亚星公司却从海运公司处以销售差额利润的名义提取了24230737.86元，这与合同约定不符，亚星公司应当向海运公司返还。二、由于亚星公司未按合同约定履行房屋销售义务，致使海运公司不能按工程进度支付工程进度款，工程一再逾期，直到2006年3月才完工，构成逾期交房，导致海运公司被法院判决支付逾期交房违约金2370573元，对此，亚星公司应当承担赔偿责任。综上，请求：一、判令亚星公司向海运公司返还所收取的销售差额利润24230737.86元；二、判令亚星公司赔偿因违约而给海运公司造成的经济损失2661978元。

亚星公司答辩并反诉称，一、亚星公司销售房屋款总额达到整体销售总额不是亚星公司获得差额利润的前提；亚星公司获得差额利润的前提是当月的购房户一次性付清房款且按揭银行批准发放按揭贷款，同时每一购房户的房款确已超过双方约定的保底均价的部分，亚星公司在合同约定的销售时间完成房屋销售量的情况下，有权依约获得销售利润。二、海运公司逾期交房的责任应由其自行承担，其要求亚星公司承担没有事实和法律依据。三、海运公司至今仍欠亚星公司销售利润22248096.18元,此款应立即向亚星公司支付。四、海运公司未依约向亚星公司支付销售利润款，已构成违约，应依《代理销售合同》第8.1条约定向亚星公司支付延期付款违约金6932966.52元。五、海运公司因易货交易（即以房产换取钢材）而交付给洋浦华业国际易货交易有限公司（以下简称华业公司）的房产已由华业公司转让给亚星公司，销售这些房产所得款项应全部归亚星公司所有。但由于这些房产以海运公司名义对外销售，所得款项也全部进入海运公司账户。尽管海运公司已给亚星公司支付了1511386元房款，但仍欠亚星公司1252650元房款未付，海运公司有义务立即将该房款支付给亚星公司。六、对于海运公司承担的前述还款义务，港航公司依法应承担连带责任。综上，请求驳回海运公司的诉讼请求，并依法判决：一、海运公司立即向亚星公司支付销售利润22248096.18元；二、海运公司向亚星公司支付违约金6932966.52元；三、海运公司立即支付亚星公司销售易货房款余额1252650元；四、港航公司对海运公司的前述一、二、三项债务承担连带还款责任。

海运公司辩称，一、亚星公司所请求的海运公司逾期支付销售差额利润，以及没有支付销售差额利润2200万元的两个诉讼请求没有事实依据，请予驳回。二、关于所谓的易货交易剩余房款问题，海运公司只是名义上的销售方，实际上的销售人是亚星公司，海运公司也没有收取房款。亚星公司的该请求，应予驳回。

港航公司辩称，一、本案本诉的原告只有一个，就是海运公司，亚星公司把港航公司作为反诉被告，要求港航公司承担责任，应另案起诉，不应合并审理。二、亚星公司的诉讼请求没有事实和法律依据。故请求法院驳回亚星公司对港航公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明，2003年12月30日，海运公司与亚星公司签订《代理销售合同》约定，亚星公司独家代理销售海运公司宝岛花园、椰城花园的房产，住宅面积约为52000平方米，二层底商11000平方米；销售保底均价住宅为：每平方米1980元，二层底商为每平方米4700元。第2.1条第（2）项约定，合同经双方签订后，海运公司不得再与其他任何单位、组织或个人以任何方式签订与本合同标的相同的房屋销售代理合同，通过海运公司介绍、推荐等途径购买本合同标的物业，仍应按照亚星公司实施的销售价格和约定，支付购房费用和亚星公司销售利润。第2.1条第（3）项约定，海运公司如果确有一些需要处理的关系，双方共同协商调整价格和数量。第3.1条约定，销售期限24个月，即2004年1月1日至2005年12月31日。第3.2条约定，销售期限届满后，其他尚未售出的本合同标的的物业，经海运公司同意后，亚星公司按本合同约定的条件继续销售。第6.10条约定，亚星公司承诺在销售期限内完成90％的销售量，若达不到该销售量，由亚星公司按双方确定的均价收购。第7.1条约定，住宅销售整体保底价为每平方米1980元，商场销售整体保底均价为每平方米4700元，亚星公司收取销售保底均价之上的全部差额作为销售利润。第7.2条约定，保底销售利润的计算方式为：在客户一次性付清购房款或按揭银行批准发放按揭款后，由海运公司按实际销售差价支付给亚星公司80％销售利润，另20％的销售利润留置在海运公司帐户，待销售清盘时一并清算。每月25日前亚星公司按当月实际销售情况向海运公司提出支付利润的申请，海运公司应于次月3日前将亚星公司应得的销售利润支付给亚星公司。第8.1条约定，海运公司保证按合同约定的有关内容向亚星公司支付保底均价以上的销售金额，若逾期超过5天，则每逾期1日，海运公司应向亚星公司支付万分之三的滞纳金。合同还就其他事项进行了约定。

2004年1月8日，双方确认，宝岛花园未售房屋145套，未售商铺12间（总面积4264平方米），椰城花园未售房屋206套、未售商铺17间（建筑面积5872.16平方米），住宅建筑面积48982.83平方米。同日，海运公司将上述房屋交给亚星公司销售。

2004年2月20日，海运公司与亚星公司签订《代理销售补充协议书》约定，宝岛花园、椰城花园项目设计方案调整后新增的商铺8084.39平方米，海运公司委托亚星公司提供产品策划及营销策划，市场推广及销售代理全程服务。宝岛花园D、E幢一层2008.72平方米，二层2345平方米，椰城花园D幢二层2703.06平方米，共计7056.83平方米商铺销售保底均价为每平方米3980元，其余1027.56平方米商铺销售保底均价为2800元，具体见双方确认的清单。委托销售的方式、期限、代理费标准、支付方式及违约责任等各项按双方2003年12月30日订立的《代理销售合同》约定执行。

2004年3月12日，亚星公司向其售楼部、各办事处发出《调价通知》，将营销的宝岛花园、椰城花园住宅销售价格由原每平方米2380元调整为每平方米2480元起价，楼层差价80元；商铺销售价格为每平方米6500元，从3月15日起执行。2004年6月30日，亚星公司又向售楼部、各办事处发出《调价通知》，对宝岛花园、椰城花园住宅销售价格分二阶段进行调整，第一阶段自通知之日起至本年底，试行每平方米2680元起价，楼层差价80元，第二阶段从2005年1月1日正式实行新的价格。

2005年10月8日，海运公司与亚星公司签订《补充协议》约定，海运公司抽回已委托亚星公司销售中的住宅20套用于抵付工程款，合计建筑面积2759.31平方米，价格为每平方米2100元，即海运公司补贴亚星公司每平方米120元，合计331117元；抽回销售中的尾房47套，建筑面积为6402.84平方米，为答谢职工的支持，将用优惠价（均价每平方米1980元）向职工销售。双方按上述协议执行住宅面积9220.71平方米。

2006年2月1日，海运公司与亚星公司签订《宝岛花园、椰城花园剩余底商项目独家代理销售服务合同》（以下简称《剩余底商代理销售合同》）约定，海运公司将剩余的12000平方米的商铺委托亚星公司销售。

2007年2月4日，亚星公司向港航公司、海运公司出具《宝岛花园、椰城花园项目销售清算报表》载明：亚星公司为港航公司、海运公司项目销售差额利润44924511.56元，其中应由港航公司、海运公司代扣代缴税款2470848.14元，2007年1月1日已付销售差额利润为24230737.86元，尚欠应支付销售差额利润1822925.56元，支付违约金4997218.07元，应支付易货委托销售差额利润为1252650元。对该报表，海运公司不予认可。

一审法院另查明，海运公司共向亚星公司移交住宅面积48982.83平方米，商铺面积18220.55平方米。亚星公司直接销售住宅20013.75平方米（不包括宝C-402号、宝E一504号房屋），销售差额利润为14966058元。商铺面积3866.02平方米（包括宝1D号、椰1-22号），销售差额利润为1100137元。海运公司未经亚星公司同意售给施工单位的住宅面积3959.42平方米，销售差额利润为4051217.2元；以房抵债3852.84平方米，执行销售房价与合同均价的差额为3647943.6元；向其他个人销售住宅面积1410平方米，执行销售价与合同均价的差额为1478540.8元；根据海运公司与亚星公司2005年10月8日签订《补充协议》的约定，海运公司收回房屋面积9220.71平方米，海运公司向亚星公司补贴331117元；海运公司应向亚星公司支付销售利润共计35476249.6元。余下未销售的住宅在合同履行期限届满后被海运公司处置。

截至2005年11月25日，海运公司共向亚星公司支付包销差额16303346元，2006年1月23日、1月25日、2月23日、3月22日、2007年1月8日，海运公司分别向亚星公司支付包销差额3827878元、600000元、93419. 86元、3000000元、520000元，上述款项共计24344643.86元。至此，海运公司尚欠亚星公司销售利润11131605.74元。

海运公司用住宅易货销售1291.4平方米，海运公司尚欠亚星公司易货后销售房屋的款项1252650元。

一审法院又查明，2005年3月11日，海南省国资委向海运公司和港航公司下发琼国贸（2005）40号文，决定无偿划转海运公司部分国有资产缴付港航公司的注册资本，其中划转的土地有本案所涉宝岛花园和椰城花园用地。2005年11月22日，港航公司向海运公司出具授权委托书，授权事项为：海运公司开发建设的宝岛花园和椰城花园项目已转移至港航公司名下，为继续做好上述两项目房产的销售工作，港航公司特委托海运公司作为销售两项目的房产代理人，并同意海运公司以该公司名义销售。海运公司自开始销售两项目房产起在购房合同及其他销售文件上使用该公司印章，港航公司均予同意、确认。

一审法院认为，海运公司与亚星公司签订的《代理销售合同》《代理销售补充协议书》《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。关于亚星公司是否返还所收取海运公司销售差额利润、海运公司是否支付亚星公司剩余销售差额利润的问题，海运公司请求亚星公司返还已付销售差额利润没有法律和合同依据，依法不予支持；亚星公司依据代理合同的约定请求海运公司支付尚欠的销售差额利润于法有据，依法予以支持。关于海运公司以房冲抵工程款、以房抵债以及自行销售的房屋是否应向亚星公司支付销售差额利润的问题。海运公司在合同履行期间未经亚星公司同意处置代理合同所涉房屋，应向亚星公司支付销售差额利润。关于海运公司是否应向亚星公司支付易货房屋余款的问题，亚星公司请求海运公司支付售房余款，依法予以支持。关于合同期间届满未销售的房屋海运公司是否应向亚星公司支付销售差额利润问题，在亚星公司未依约完成销售量的情况下，海运公司将剩余住宅直接对外销售并不违反法律规定和合同约定，亚星公司的请求，依法不予支持。关于双方违约责任的问题，海运公司主张亚星公司支付违约金2661978元的诉讼请求依法不予支持，而海运公司未依约履行向亚星公司支付销售差额利润的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。关于港航公司对海运公司的债务是否承担连带责任的问题，亚星公司的主张没有事实依据、合同依据以及法律依据，不予支持。综上，一审法院经审判委员会讨论决定，于2010年8月22日判决：一、海运公司于判决生效之日起十日内，向亚星公司支付销售差额利润11131605.74元及违约金(2006年1月1日至1月22日以19172903.6元为本金，1月23日至1月24日以15345025.6元为本金，1月25日至2月22日以14745025.6元为本金，2月23日至3月21日以14651605.74元为本金，3月22日至2007年1月7日以11651605.74元为本金，1月8日至2007年11月3日以11131605.74元为本金，均按每日万分之三计付）；二、海运公司于判决生效之日起十日内，向亚星公司支付易货房屋销售余款1252650元；三、驳回海运公司的诉讼请求；四、驳回亚星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费176264元，由海运公司负担；反诉案件受理费96964元，由海运公司、亚星公司各负担二分之一。

海运公司与亚星公司均不服一审法院判决，向海南省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

海运公司上诉称，一、一审判决在认定包销利润上违反合同约定和法律规定。亚星公司未完成《代理销售合同》约定的房屋销售面积和销售额，无权获得销售差额利润，故应将收取海运公司的销售利润予以返还。二、一审判决海运公司向亚星公司支付1252650元的易货房屋销售余款，无事实和法律依据。三、海运公司不能按工程进度支付工程款，致使工程逾期导致迟延交房，这与亚星公司未按合同约定履行房屋包销义务有直接的因果关系，亚星公司应当对海运公司支付逾期交房违约金承担赔偿责任。四、一审判决认定事实不清。1、一审判决在认定销售差额利润时，仅认定了相应的销售面积，没有认定相应的售房总价款和保底总价款，认定事实不清。2、一审判决认定销售差额利润有五项，该五项差额利润合计数仅为25243896.6元，据以判决的销售差额利润总数为35476249.6元，认定事实错误。3、根据《代理销售合同》第7.2条约定，只有按揭银行批准发放按揭款后才支付销售利润。《宝岛和椰城花园住宅、商铺移交和销售情况确认书》确认亚星公司直接销售的住宅面积是20013.75平方米，其中银行按揭未放款的住宅面积合计3632.22平方米，对该部分销售面积不应计算销售利润。4、一审判决确认亚星公司直接销售商铺面积为3866.02平方米，其中商铺宝1D和宝E-504不在该销售期限内。另外，购商铺者退房合计800.99平方米，应予核减。5、一审判决既没有查明也没有确认给施工单位售房、以房抵债售房和向个人售房的具体时间，也没有查明与这些售房相对应的亚星公司实际执行的售房价格，认定差额利润事实不清。6、海运公司从未在2006年3月份以后向亚星公司支付差额款，一审判决认定海运公司在2007年1月8日向亚星公司支付差额款52万元，事实错误。7、一审判决应从2006年1月1日起就支付逾期付款的违约金，认定事实错误。综上，请求二审法院判决：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、判令亚星公司返还已收取的24230737.86元销售利润；三、判令亚星公司赔偿因其违约而给海运公司造成的经济损失2661978元。本案诉讼费用由亚星公司承担。

亚星公司针对海运公司的上诉答辩称，一、关于易货销售款，首付款是按海运公司要求支付给亚星公司的，另一部分尾款海运公司也应支付给亚星公司。二、关于海运公司应向亚星公司支付的差额利润问题。依照《代理销售合同》约定，亚星公司获得销售利润的前提是当月的购房户已一次性付清购房款或按揭银行已批准发放按揭款，同时确实存在销售差价。现海运公司在庭审中辩称代理销售房屋差价应按整体结算而不按整套结算，明显没有法律和合同依据。另一方面，海运公司通过冲抵工程款、抵外债以及解决关系等各种渠道销售的房屋也应按代理销售合同约定，支付差额利润。三、关于一审判决漏算差额利润的部分。宝D504房系由亚星公司销售，海运公司应当将差价款73359.4元结算给亚星公司。海运公司未经亚星公司同意，擅自低价销售给施工单位住宅。海运公司自行销售的10套房屋，一审少算280000元，应予纠正。

亚星公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、亚星公司直接销售住宅20013.75平方米，一审不应计算宝E504房屋销售差额利润是错误的，该房也是亚星公司按40万元售出，其销售差额利润73359.4元未计入。2、海运公司未经亚星公司同意，售给施工单位的住宅面积3959.42平方米，其销售利润应为4843101.20元。一审认定为4051217. 2元，少算791884元。3、海运公司向个人销售住宅面积1410平方米，执行销售价与合同均价差额为1760540.80元，一审认定为1478540.8元，少算282000元。 二、一审判决适用法律错误。1、一审认定“在亚星公司未依约完成销售量的情况下，海运公司将剩余住宅直接对外销售并不违反法律的规定和合同的约定”，错误。2、海运公司拖欠亚星公司应得的销售差额款至今不予支付，一审判决违约金只计付至 2007年11月，明显违反最高人民法院《关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》的规定，应改判计算至判决确定的给付之日。三、港航公司应对海运公司债务承担连带清偿责任。综上，请求：一、撤销一审判决第一项，改判海运公司向亚星公司支付销售差额款利润21020301.94元和违约金（2006年1月1日至1月22日以29061599.8元为本金，1月23日至1月24日以25233721.8元为本金，1月25日至2月22日以24633721.8元为本金，2月23日至3月21日以24540301.94元为本金，3月22日至2007年1月7日以21540301.94元为本金，2007年1月8日至支付之日止以21020301.94元为本金，均按每日万分之三计付）；二、判令港航公司承担连带责任。本案诉讼费用由海运公司承担。

海运公司针对亚星公司的上诉答辩称，一、关于亚星公司所称的“认定事实错误”部分。1、关于宝E504房问题，亚星公司不应得到销售房屋的差额利润。2、关于海运公司未经亚星公司同意售给施工单位房屋问题，亚星公司要求对该部分房屋按其订立的销售价计算所谓的差额利润，有违诚信原则。3、关于向周诗铜等十人销售房屋问题，是亚星公司为答谢相关人员、关系户，自愿以低于销售起价销售。二、关于亚星公司所称的“适用法律错误”部分。1、海运公司在代理合同期满，亚星公司未依约完成销售量的情况下，将剩余住宅直接对外销售根本不存在违反法律和合同约定的情形，一审法院对该项事实的认定是正确的。2、关于违约金问题，亚星公司根本没有任何销售利润，更不存在违约金的支付义务。退一步说，即便判定海运公司应支付销售利润，亚星公司提出的违约金请求是固定数额6932966.52元，现亚星公司要求计算到判决确定的给付之日，显然已超出其反诉请求。

港航公司答辩称，亚星公司要求港航公司对海运公司的债务承担连带责任没有法律依据，故请求法院依法驳回亚星公司的上诉请求。

二审法院经审理查明，《代理销售合同》第4条约定，亚星公司承诺既定的销售期内，确保对应销售价格、销售回款；支出包括路牌广告、工地包装、售楼处及其包装，以及各种宣传、展会、公关等内容的推广费用及报纸媒体费用；亚星公司承担本项目销售部人员工资、佣金、销售管理费用及其他相关费用。第7.2条约定“销售清盘时一并结算”。一审法院计算海运公司尚欠亚星公司销售利润是根据按套结算计算的，计算数额错误，应当以合同约定的整体结算计算。

亚星公司直接销售商铺面积为3827. 25平方米（包括宝1D号，椰1-22号）。一审判决确认亚星公司直接销售商铺的销售差额利润为1100137元，系书写错误，应为11001373元。

《代理销售合同》到期后，海运公司与亚星公司签订《宝岛花园、椰城花园剩余底商项目独家代理销售服务合同》，将未售出的商铺继续交由亚星公司包销，双方亦发生纠纷，已成讼，案号为（2007）海中法民二初字第94号，该案尚在审理中。

二审法院还查明，办理宝岛、椰城花园按揭贷款的建行海南省分行个人贷款中心，无发放与《宝岛和椰城花园住宅、商铺移交和销售情况确认书》表三中所列“银行按揭未放款”部分相关个人按揭贷款记录，无发放与案中争议易货住宅购房款相关的个人按揭贷款记录。

二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院认为，（一）关于本案的案由，本案案由应确定为“房屋买卖合同纠纷”。

（二）关于是应当继续支付房屋包销差价款还是应当返还已支付的房屋包销差价款问题。根据包销合同的性质，《代理销售合同》第7.1条所约定的“住宅销售整体保底均价”和“商场销售整体保底均价”，实质是包销房屋的包销价格。亚星公司承诺在销售期限内完成90%的房屋销售量，若达不到该销售量，由亚星公司按双方确定的均价收购。在合同约定的包销期限内，扣除收回房屋面积9220.71平方米，海运公司实际交由亚星公司包销的房屋面积为57982.67平方米；包括亚星公司直接销售房屋、海运公司未经亚星公司同意售给施工单位住宅和以房抵债以及向其他个人销售住宅，共计售出房屋34354.66平方米，未售出房屋23628.01平方米，亚星公司在包销期限内仅完成了59％的房屋销售量，没有达到合同约定90%的房屋包销定额；包销期限届满后，双方均未就尚未履行的合同内容达成新的合意，包销房屋的法律关系已终止。亚星公司既未按合同约定完成包销定额，也未按合同约定出资收购未售出的包销房屋，构成根本性违约。在亚星公司已构成违约，且合同期限届满的情形下，海运公司将剩余住宅直接对外销售并不违反法律规定和合同约定。亚星公司要求适用合同约定的包销价格就售出的房屋按套结算包销差额利益，不符合合同约定包销价格的原意，也与双方订立合同的目的相违背，因此，对亚星公司要求继续支付房屋包销差额款的主张，不予支持。

亚星公司没有完成合同约定的包销义务，因此没有包销差额利益，其以差额利益名义向海运公司收取的款项应当予以退还。但鉴于亚星公司在履行合同期间共售出房屋34354.66平方米，已投入了一定量的人力、物力和资金，海运公司也认可相关投入及费用的客观存在。而且，海运公司认为亚星公司债务缠身实际已资不抵债，即使判决其返还已经收取的款项也难以执行。因此，海运公司向法院表示“不再要求亚星公司返还已收取的2434.4643万余元的房屋包销款，同时也不再向亚星公司支付任何款项”，该表示视为海运公司对自己权利的处分，且不违法，予以准许。

（三）关于1252650元的易货住宅售房余款问题。易货房屋属于亚星公司所有，由亚星公司以海运公司名义对外销售，亚星公司承认购房合同约定该1252650元购房余款以银行按揭贷款支付，但办理宝岛花园、椰城花园售房个人按揭贷款的建行海南省分行个人贷款中心没有发放该笔按揭贷款的记录，亚星公司也不能举证证明海运公司已收到该1252650元购房余款，亚星公司主张应由海运公司支付该购房余款，实质是要求海运公司替购房者支付购房余款，没有合同和法律依据，不予支持。

（四）关于港航公司应否承担连带责任问题。如上所述，已不存在海运公司对亚星公司负有债务的事实，因此也就不存在港航公司对海运公司债务承担连带责任问题。

综上，二审法院经该院审判委员会讨论决定，于2011年10月17日判决：一、撤销一审法院（2007）海中法民二初字第93号民事判决；二、驳回海运公司的全部诉讼请求；三、驳回亚星公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费176264元，由海运公司负担106000元，亚星公司负担70264元；反诉案件受理费96964元，由亚星公司负担。二审案件受理费176264元，由海运公司负担77932元，由亚星公司负担98332元。

亚星公司不服二审判决，向本院申请再审称，一、二审法院审理违反法定程序。根据《海南省高级人民法院谈话笔录》显示，负责本案审理的法官单独会见了被申请人的法定代表人，并对案件进行了会商，通过会商将案件结果定了下来，显然属于程序重大违法。二、二审法院认定“亚星公司没有达到合同约定90%的房屋包销定额……对亚星公司要求继续支付房屋包销差额款的主张，不予支持”，无事实及法律依据。《代理销售合同》第7.2款约定，双方对于销售利润的结算为按月据实结算。且签订合同后，至起诉前，海运公司已经依约向亚星公司支付2434.464万元。在合同约定的终止期限后，海运公司还在2006年和2007年为亚星公司拨付差额利润800多万元。这证明，从合同履行情况来看，双方均认可单套结算方式。而《代理销售合同》第3.2条明确，销售期限届满后，其他尚未售出的本合同标的物业，经海运公司同意后，亚星公司按合同约定的条件继续销售；同时，该合同第6.10条约定，亚星公司承诺在销售期限内完成90%的销售量，若达不到该销售量，由亚星公司按双方确定的均价收购。根据这两条约定，对于销售期限届满时，未能销售的房屋如何处理双方约定了两种处理方式，一是海运公司可以允许亚星公司继续销售，当然海运公司也可以不允许亚星公司继续销售，而是由自己继续销售，二是由亚星公司按双方确定的均价收购。因此，二审法院认定亚星公司根本违约，并据此否定双方合同中约定的结算条款，认定事实错误。而根据海运公司与亚星公司2005年10月8日签订的《补偿协议》约定，海运公司收回房屋面积9220.71平方米，向亚星公司补贴331117元，这一事实表明，海运公司收回房屋由自己出售，必须征得亚星公司的同意，并给予补偿。三、二审法院驳回亚星公司主张的易货房屋尾款这一诉讼请求是错误的。海运公司与购房人签订《商品房买卖合同》后，仅将首付款支付给了亚星公司，剩余房款拖欠达七年之久不予支付，对于这部分欠款海运公司应当支付。四、亚星公司为履行《销售代理合同》支付了大约4000万元投入，二审判决违反公平原则。综上，请求：一、依法撤销二审法院（2010）琼民二终字第21号民事判决；二、判令海运公司向亚星公司支付21020301.94元差额利润及违约金6932966.52元；三、判令海运公司向亚星公司支付1252650元易货交易剩余房款；四、判令港航公司对上述债务承担连带责任。本案诉讼费用由海运公司承担。

海运公司答辩称，一、亚星公司已售房屋总面积仅为移交包销房屋总面积的55%；已售房屋合同总价款仅占包销保底总价款的61.3%，显然，已售房屋合同总价款与包销保底总价款之上的“全部差额”为负数，没有包销利润。二、125万余元的易货房屋尾款，不应当由海运公司支付。三、二审判决不存在违反法定程序的情形。二审审理中，在二审法院办公场所，二审法院单独约见海运公司，以促进双方达成调解，属于法院正常的工作程序，没有违反法定程序，不存在程序违法的情形。

港航公司答辩同其二审期间的答辩意见一致。

海运公司向本院申请再审称，二审法院以海运公司在二审期间提交的“调解方案”作为依据，判决驳回海运公司的诉讼请求，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，适用法律错误。据此，请求本院在提审中对海运公司的二审诉讼请求一并审理，以支持其在本案二审中的诉讼请求。

亚星公司答辩称，二审判决驳回海运公司的上诉请求是正确的。其理由同其在二审中的答辩理由基本一致。据此，请求驳回海运公司的再审申请。

本院经审理查明，对于销售给周诗铜等十位个人的争议销售房屋1410平方米，在本案诉讼中，亚星公司表示，对于其中销售给海运公司员工梁鸿的椰D-1001住宅，其已经同意。亚星公司还表示，对于销售给梁鸿的此套住宅，其曾要求海运公司补偿其50%差价；对该表述，海运公司加以否认，亚星公司亦未提供相应证据证明。

对于易货交易剩余房款1252650元，海口市中级人民法院（2010）海中法民一终字第1599号民事判决书、（2010）海中法民一终字第1244号民事判决书、（2010）海中法民一终字第1617号民事判决书分别载明，案外人蒋秋红、周家飞、陈敏敏各自购房余款25万元、35万元、27万元未向海运公司支付，亦未办理银行按揭贷款手续。海运公司还提供海口市中级人民法院（2011）海中法民一终字第1820民事判决书，证明案外人曹艳剩余尾款12650元未支付。另外，海运公司提供海口市龙华区人民法院（2007）龙民一初字第1435号民事判决书和海口市龙华区人民法院（2009）龙执字第635-1号执行裁定书，证明案外人李仙萍未支付购房余款37万元，且对于李仙萍所购的椰1B02易货商铺，已经归海运公司所有。对于海运公司的上述主张，亚星公司未提异议。

对于《补充协议》所约定的补偿款331117元，海运公司和亚星公司均表示，海运公司尚未支付。

本院查明的其他案件事实与一、二审法院查明的案件事实相同。

本院认为，本案当事人之间的争议焦点为：（一）二审法院是否存在严重违反法定程序的情形；（二）海运公司的诉讼请求能否成立；（三）亚星公司要求海运公司支付21020301.94元销售差额利润及6932966.52元违约金的诉讼请求能否成立；（四）亚星公司要求海运公司支付1252650元易货交易剩余房款的诉讼请求能否成立；（五）港航公司应否承担连带责任。对于上述争议焦点问题，本院分析认定如下：

（一）关于二审法院是否存在严重违反法定程序的情形问题。

从本案案件审理的相关记录来看，二审法院承办案件的法官在审理本案过程中，在其办公场所，单独约见海运公司，对案件当事人之间的争议做调解工作，并将具体调解工作的内容记录在案，这属于法院在案件审理过程中的正常工作程序和内容，并不存在程序违法的情形。亚星公司以此为由主张二审法院存在严重违反法定程序的情形，无事实及法律依据，本院不予采信。

（二）关于海运公司的诉讼请求能否成立问题。

海运公司主张，《代理销售合同》约定的期间届满，亚星公司未能完成代理销售房屋的90%，亦未达到代理销售房屋价款的90%，故应将已经收取的销售差额利润返还给海运公司。

本院认为，一方面，根据亚星公司与海运公司所签订的《代理销售合同》的约定，保底销售利润的计算方式为：在客户一次性付清购房款或按揭银行批准发放按揭款后，由海运公司按实际销售差价支付给亚星公司80％销售利润，另20％的销售利润留置在海运公司帐户，待销售清盘时一并清算，每月25日前亚星公司按当月实际销售情况向海运公司提出支付利润的申请，海运公司应于次月3日前将亚星公司应得的销售利润支付给亚星公司。海运公司保证按合同约定的有关内容向亚星公司支付保底均价以上的销售金额。而对于亚星公司在销售期限内不能完成90％销售量的部分，则由亚星公司按双方确定的均价收购。从上述约定可以看出，双方当事人并未约定亚星公司如果达不到销售面积或销售金额的90%，则亚星公司应将收取的差额利润返还给海运公司。故海运公司的上述主张无合同依据。另一方面，从本案亚星公司与海运公司实际履行《代理销售合同》的过程来看，在海运公司同亚星公司产生争议之前，海运公司基本能够依据约定向亚星公司支付销售差额利润，亦即，海运公司在合同履行过程中对按照销售房屋的单套同亚星公司结算销售差额利润，并无异议。综合上述两个方面的因素，海运公司请求返还销售差额利润，既不符合双方的合同约定，也同双方实际履行合同的事实相悖，应予驳回。而二审法院关于亚星公司未达到销售总额的90%，无权收取差额利润的认定错误，本院予以纠正。

至于海运公司主张，因亚星公司未按合同约定履行房屋销售义务，致使海运公司不能按工程进度支付工程款，工程一再逾期，构成迟延交房，经法院判决支付违约金2661978元，应由亚星公司承担责任问题。一审法院认定，造成海运公司支付违约金的损失与亚星公司代理销售房屋的行为没有直接的因果关系，故海运公司的该项诉讼请求依法不予支持。一审法院对此问题的认定，并无不当，对海运公司在的此项请求，本院不予支持。

综上，海运公司的诉讼请求，均无事实及法律依据，本院予以驳回。

（三）关于亚星公司要求海运公司支付21020301.94元销售差额利润及6932966.52元违约金的诉讼请求能否成立问题。

亚星公司要求海运公司支付销售差额利润21020301.94元的诉讼请求，由以下五部分款项组成：1、亚星公司在合同履行期间直接销售的住宅和商铺的差额利润；2、海运公司未经亚星公司同意以房抵偿工程款、以房抵债的住宅的差额利润；3、销售给周诗铜等十位个人的住宅的差额利润；4、合同履行期满后海运公司将亚星公司未销售完的住宅自行销售部分的差额利润；5、海运公司依据《补充协议》约定，对于抽回的9220.71平方米房屋，应补贴亚星公司331117元。对于亚星公司所主张的上述五部分款项诉请，海运公司是否需要支付及具体支付的数额，本院分析认定如下：

1、对于亚星公司直接销售住宅和商铺部分的差额利润。

对于亚星公司直接销售商铺部分的差额利润，一审法院认定，亚星公司直接销售商铺面积3866.02平方米，销售差额利润为11001373元。在本院审理过程中，亚星公司自认，一审法院多计算了10.23平方米，其直接销售商铺面积实际为3855.79平方米，销售差额利润为10551570元，而其提供的计算方式为：实际销售的商铺总价款-（保底均价×销售商铺面积）=差额利润。对此，鉴于《代理销售合同》约定保底均价之上的差额均为亚星公司的差额利润，故亚星公司所主张的差额利润具有合同依据，应予支持。而在本院审理过程中，海运公司在未对亚星公司销售商铺面积及销售利润的计算提出异议的情况下，仅仅以亚星公司未完成合同约定的90%整体销售额为由，抗辩亚星公司无权收取任何利润，理据不充分，本院不予支持。亚星公司所主张的商铺部分的差额利润10551570元，海运公司应予支付。

对于亚星公司直接销售住宅部分的差额利润，一审法院认定为亚星公司直接销售住宅20013.75平方米，销售差额利润为14966058元。对于上述差额利润，亚星公司主张的计算方式为：实际销售的住宅总价款-（保底均价×销售住宅面积）=差额利润；而海运公司认为，基于双方约定的利润结算系整体结算，故在亚星公司未完成合同约定的90%整体销售面积及销售总额的情况下，亚星公司无权收取任何差额利润。鉴于《代理销售合同》约定保底均价之上的差额均为亚星公司的差额利润，故亚星公司所主张的差额利润具有合同依据，应予支持。而对于一审法院所认定的上述事实，尽管亚星公司和海运公司在本案二审过程中，均从各自的利益角度主张有些许误差，但鉴于亚星公司和海运公司对各自的主张均未提出充分证据予以佐证；而在本院审理过程中，亚星公司与海运公司对于上述事实均未提出异议，故本院对于一审法院的认定予以确认，对此差额利润，海运公司应支付给亚星公司。

2、关于海运公司未经亚星公司同意以房抵偿工程款、以房抵债的住宅的差额利润问题。

亚星公司主张，海运公司未经其同意以房抵偿工程款、以房抵债的住宅，应支付其差额利润。本院认为，亚星公司的上述主张理据不充分，应不予支持。第一，从亚星公司在本案的诉讼请求来看，亚星公司主张依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定获得此部分销售差额利润，实质上系要求海运公司支付因违约以房抵债、以房抵偿工程款给其造成的损失，而亚星公司的此项请求能够获得支持的前提是：如果海运公司不以该部分住宅抵偿工程款及抵债，则亚星公司能够销售完成该部分住宅，从而能够基于《代理销售合同》约定获得该部分住宅的销售差额利润。但是，从本案亚星公司履行《代理销售合同》的情况及亚星公司与海运公司所签订的《宝岛和椰城花园住宅、商铺移交和销售情况确认书》内容来看，亚星公司在合同约定的包销期间仅仅销售住宅20307.86平方米（未包括海运公司依据协议收回住宅面积9220.71平方米、以房抵债住宅面积3858.84平方米、以房抵偿工程款面积3959.42平方米、双方争议销售给周诗铜等十位个人的住宅1410平方米以及易货交易部分的住宅1291.40平方米），销售量较之于亚星公司所包销的全部住宅面积48982.83平方米，完成比例仅为41.45%；而在包销期届满时，尚有约约8940.6平方米住宅（以及3866.02平方米商铺）未销售出去，故并不存在亚星公司所包销的房屋不够其销售的情况。这意味着在合同约定的履行期间，亚星公司不能取得该部分住宅的销售差额利润。因此，在亚星公司已经构成根本违约、不能取得该部分住宅销售差额利润的情况下，海运公司以房抵偿工程款、以房抵债亦不会给亚星公司造成任何损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，亚星公司请求海运公司支付海运公司以房抵偿工程款、以房抵债部分住宅的差额利润，同上述合同法的规定明显不符，理据不当，本院不予支持。至于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，在本案中只有在亚星公司未构成根本违约、能够销售完成所包销住宅的情况下才可以适用，而在亚星公司已经构成根本违约、未完成《代理销售合同》约定的房屋销量的情况下，则不能依据该条规定支持亚星公司关于支付此部分住宅销售差额利润的诉请。

第二，从海运公司以房抵偿工程款、以房抵债的过程来看，亚星公司并未对此提出异议，其只是在双方最终结算时单方提出要求海运公司支付该部分住宅的销售差额利润，亦有违诚信原则，故海运公司关于此部分住宅不应支付亚星公司销售差额利润的抗辩，本院予以采信。

第三，亚星公司以《代理销售合同》第2.1条第（2）项的约定作为依据，请求海运公司支付差额利润的理由不能成立。《代理销售合同》第2.1条第（2）项约定，通过海运公司介绍、推荐等途径购买本合同标的物业，仍应按照亚星公司实施的销售价格和约定，支付购房费用和亚星公司销售利润，而海运公司以房抵偿工程款、以房抵债是在亚星公司构成根本违约无法保证《代理销售合同》所约定的销售回款的情况下所进行的以房支付欠款的行为，并非“介绍或推荐”案外人购买该部分房屋。故亚星公司基于本条约定请求海运公司支付差额利润，无事实及法律依据。

综上，一审法院支持亚星公司对于海运公司以房抵债、以房抵偿工程款部分住宅差额利润的诉请，适用法律错误，应予纠正。

3、关于销售给周诗铜等十位个人的住宅的差额利润问题。

关于销售给周诗铜等十位个人的1410平方米住宅的差额利润问题，亚星公司与海运公司均认为系对方为照顾关系户所销售。本院认为，该部分住宅以低于成本价销售系由亚星公司和海运公司为照顾相关关系户所共同销售，主要有以下四个方面的理由：首先，亚星公司和海运公司在本案诉讼中均认可其知悉该部分住宅为照顾相应的关系户及销售价格低于《代理销售合同》所约定的销售保底均价的事实。其次，该部分住宅在合同履行期间以低于成本价销售给相关关系户，亚星公司和海运公司对此均未提出异议，这说明该部分住宅的销售已经获得双方当事人的认可。再次，亚星公司与海运公司在《代理销售合同》中已经约定“海运公司如果确有一些需要处理的关系，双方共同协商调整价格和数量”，这说明双方在签订代理合同时已经预先涉及到向关系户销售房屋问题，而以低于成本价向关系户销售是符合《代理销售合同》相关安排的行为。最后，对于该十套住宅中销售给海运公司员工梁鸿的椰D-1001住宅，亚星公司在本案调查中亦明确表示其同意该销售行为，这进一步印证了在销售该部分房屋时已经获得了亚星公司的同意；而该房屋销售给海运公司员工的事实也说明海运公司对此也明确同意。因此，在该十套住宅系亚星公司与海运公司共同销售给相应关系户的情况下，亚星公司请求海运公司支付该部分房屋的差额利润，理据不充分，本院不予支持。

4、关于合同履行期满后海运公司将亚星公司未销售完成的住宅自行销售部分的差额利润问题。

关于合同到期后未销售的住宅部分，根据《代理销售合同》第3.2条约定，销售期限届满后，其他尚未售出的本合同标的的住宅，“经海运公司同意后”，亚星公司按本合同约定的条件继续销售。而在《代理销售合同》约定的合同履行期限已经届期的情况下，海运公司未将该部分住宅交由亚星公司继续销售，而是自行销售，这种行为应视为海运公司不同意将该部分的住宅继续交由亚星公司销售。海运公司的此种处理方式不违反《代理销售合同》的约定。在海运公司并不同意由亚星公司继续销售剩余住宅的情况下，亚星公司主张该部分住宅的销售差额利润，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对此部分的处理并无不当，本院予以维持。

5、关于海运公司依据《补充协议》约定，应补贴亚星公司331117元的问题。

《补充协议》约定海运公司抽回9220.71平方米房屋，补贴亚星公司331117元。鉴于该约定有效，而海运公司并未将上述款项支付给亚星公司，因此，海运公司应依约支付亚星公司该部分款项。

综上，海运公司应支付亚星公司的总款项为： 10551570+14966058+331117元=25848745元。鉴于海运公司已经支付亚星公司的款项共计为24344643.86元，故海运公司尚欠付亚星公司的应付款项为：25848745-24344643.86=1504101.14元。因此，亚星公司请求海运公司支付其差额利润21020301.94元，部分有事实及法律依据，本院予以支持；部分无事实及法律依据，本院予以驳回。一审法院判决海运公司支付亚星公司的差额利润数额部分错误，本院予以纠正。

至于亚星公司主张，海运公司应支付其迟延支付差额利润的违约金问题，鉴于亚星公司在本案《代理销售合同》约定的履行期限内并未完成合同约定的销售面积及销售额，已经构成违约，故在亚星公司已经构成违约的情况下，其还要求海运公司支付相应的违约金，有违诚信原则，本院不予支持。一审法院在亚星公司已经构成违约的情况下，仍判令海运公司支付亚星公司违约金，适用法律错误，本院予以纠正。

（四）关于亚星公司要求海运公司支付1252650元易货交易剩余房款的诉讼请求能否成立问题。

对于易货交易剩余房款1252650元，海口市中级人民法院（2010）海中法民一终字第1599号民事判决书、（2010）海中法民一终字第1244号民事判决书、（2010）海中法民一终字第1617号民事判决书分别载明，案外人蒋秋红、周家飞、陈敏敏各自购房余款25万元、35万元、27万元未向海运公司支付，亦未办理银行按揭贷款手续。而海运公司在本院审理过程中还提供海口市中级人民法院（2011）海中法民一终字第1820民事判决书，证明案外人曹艳剩余尾款12650元未支付；提供海口市龙华区人民法院（2007）龙民一初字第1435号民事判决书和海口市龙华区人民法院（2009）龙执字第635-1号执行裁定书，证明案外人李仙萍并未支付购房余款37万元。对于海运公司的上述主张，亚星公司并未提出异议，故本院确认案外人并未支付1252650元易货交易剩余房款，而亚星公司在本案中要求海运公司替案外人支付该部分款项，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对于该问题的处理，认定事实及适用法律均错误，本院予以纠正。

（五）关于港航公司应否承担连带责任问题。

虽然海运公司开发建设的宝岛花园和椰城花园已于2005年3月11日经海南省国资委发文同意无偿划转给港航公司作为注册资金，港航公司在接收上述国有资产后，又授权委托海运公司以其名义做好房产销售工作，但海运公司与港航公司分别为两个独立的法人单位，且亚星公司同港航公司之间亦不存在任何合同关系，故亚星公司主张港航公司对海运公司所欠债务承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，二审判决驳回亚星公司的诉讼请求，适用法律错误，本院予以撤销。一审判决认定事实及适用法律部分错误，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销海南省高级人民法院（2010）琼民二终字第21号民事判决；

二、维持海南省海口市中级人民法院（2007）海中法民二初字第93号民事判决第三项、第四项；

三、撤销海南省海口市中级人民法院（2007）海中法民二初字第93号民事判决第二项；

四、变更海南省海口市中级人民法院（2007）海中法民二初字第93号民事判决第一项为：海南省海运总公司于判决生效之日起十日内向洋浦亚星房地产经纪有限公司支付款项1504101.14元。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费176264元，由洋浦亚星房地产经纪有限公司负担76264元，由海南省海运总公司负担100000元。

本判决为终审判决。

审  判  长    王友祥
审  判  员    刘银春
代理审判员    仲伟珩

二〇一三年五月二十三日

书  记  员    王  鹏