——以我国的不同法域为考察对象

蒋军洲 

【摘要】要物合同是自古罗马法以来被保留至今的法律遗产。关于在我国民法典中其存废问题，学者们多从要物合同与合意主义存在冲突出发，主张将它废除。但在系统地了解要物合同制度之前，急匆匆地决定其去留是欠妥当的。我国有四个法域。这四个法域有的属于英美法系，有的属于大陆法系。即使有的法域同属大陆法系，它们也可能分属拉丁法族或德国法族。如此不同的法律传统为我们深入了解要物合同的相关知识提供了可能。展开这四个法域的要物合同比较法考察有助于厘清现今的要物合同讨论应关注哪些重点内容，相关的深入研究应采取哪种适当方法。
【关键词】要物合同；要物合同简约；要物合同预约；比较法；法域
【全文】

　　要物合同制度是自古罗马法以来被保留至今的法律遗产。

　　在其确立之初，罗马法以程序法的视角，根据没有给就没有还的社会认知，将该合同确立为当事人通过给付物而成立的一种债。但在尔后的发展中，从实体法的角度看，这种没有给就没有还的法律逻辑失去了其当初的重要性，此种合同之所以被认为是要物的，很大程度上是法律传统使然。随着进一步的发展，在罗马法上的裸体简约不产生债的原则被仅仅合意即形成债的原则替代后，要物合同面临了它如何生存下来的难题。因为既然说合同一经合意即成立，要物合同不交付就不成立似乎是对简约须被遵守原则的违反。

　　正因此，我国内地不少学者从要物合同与合意主义存在冲突出发，认为应将该制度废除。但从目前的研究情形看，在没有系统地了解要物合同的来龙去脉之前就急匆匆地决定废除要物合同是不可取的。本文试图从对我国四法域中有着不同学术训练的学者的要物合同立场考察出发，归纳出就要物合同的探讨，我们需重点关注哪些内容，相应地采取何种研究方法才能更准确地认识该制度，从而为我国民法典中关于其存废的争论奠定基础。

　　一、内地的要物合同立场

　　(一)关于要物合同是什么

　　1.要物合同的合意外要素是成立要件的见解

　　(1)要物合同等于合意加交付标的物的传统主张。《现代实用民法词典》至少反映了新中国成立以来1988年以前我国民法学界对要物合同的认识。据它所述，要物合同的成立不仅要求双方当事人意思表示达成一致，还须交付标的物。例如赠与合同，还有借用合同[1]。

　　根据该词条提供的信息，可以做出如下解读：其一，该词典认为要物合同的成立要件有二，即合意加交付标的物[1]。1990年出版的《新中国民法学研究综述》同样介绍要物合同的成立要件除合意外，所需的是交付标的物[2]。关于1990—1996年的著作，1996年出版的《中国民法学研究述评》做了一个比较中肯的评述。该书在合同的分类中没有明确讲要物合同的定义。但它不假思索地重复了前人将要物合同与诺成合同并列的传统，在法律行为的成立要件中，它就法律行为的特别成立要件表明，要物行为除意思表示外还需物的交付才成立[3]。

　　其二，该词典认为赠与是要物合同。它认为赠与是合同不稀奇，但它认为赠与是要物合同需要解释。

　　(2)要物合同等于合意加交付标的物或完成其他给付的主张。1989年，民法学界因出现了周林彬教授的《比较合同法》使得要物合同的学说主张有了不同声音。周教授的看法之新在于他对实践合同的成立要件的表述更精细了。据他之见，实践合同除意思表示一致外，还需要的不仅可以是交付标的物，还可以是完成其他给付[4]。

　　2.要物合同的合意外要素是生效要件的见解

　　1999年内地新《合同法》的颁布带来了要物合同中的交付到底是成立要件还是生效要件的问题得到重视。早在1995年就有学者认为当事人意思表示一致合同成立，但交付标的物后，合同才生效[5]。关于合意外要素是生效要件，当时还有立法规定的例子。有如1995年的《担保法》第64条第2款规定，动产质押合同以质物移交于质权人占有时“生效”，第90条规定定金合同自实际交付定金之日起“生效”。但前述见解与立法没有引起高度关注。相关讨论的增多很可能是由新《合同法》在同一法律体系之内使用措辞的飘忽不定引起的：其第210条规定自然人间的借款合同自贷款人提供借款时“生效”，但其第367条关于保管合同的规定所涉的措辞是“成立”。

　　2002年王利明教授出版的《合同法研究》对交付一定的物究竟是合同的成立要件还是生效要件进行了探讨。他认为，如果法律对交付标的物的效力没有特别做出规定，就应当将交付视为生效要件[6]。2003年陈小君教授主编的《合同法学》似乎没有注意到《担保法》与《合同法》的规定，仍是在成立要件的意义上谈论交付[7]。与它类似的是崔建远教授同年出版的《合同法》[8]。

　　同样是该年面世的隋彭生教授的《合同法要义》十分惹人注目。这不但是因为他认为，标的物交付或开始履行，实践合同才“成立”或“生效”，从而指出了我国法律规定对实践合同采取的双重标准，而且是因为他认为对实践合同来说，当事人的合意是预约[9]!如果我们没有忘记在1999年余延满教授只是认为实践合同当事人的承诺，只能“算作”预约[10]，隋老师认定当事人的合意就是预约的新意就容易理解了。但不容忽视的是，张鸿兵先生在1991年就对这种将合意视为预约的主张给予了批评[11]。

　　韩世远教授2004年的《合同法总论》也值得注意。他对“要物”究竟是成立要件还是生效要件提出了质疑。他认为，从理论上看“要物”应是成立要件。但他没有正面回答像定金及质押合同是否诺成合同[12]。

　　其时及尔后的著作差不多均在如下两个方向上进行而没有太多新意：其一是注意到内地法律规定的双重标准的分析，这是个少数派；其二是纯粹民法理论的分析，此分析将合意外的现实要素视为要物合同的成立要件。但对这种将合意外要素视为要物合同的成立要件的理论需要说明一点。这即是，更多学者开始据此认为此两类合同中交付行为的意义不同。在诺成合同中，交付是合同义务，违反它要承担违约责任。在要物合同中，交付是先合同义务，违反它会构成缔约过失责任。反映此见解的著作有如韩世远教授援引了崔建远教授主张的2004年的《合同法总论》[12]。不知道前述见解是否来源于更早提出此看法的余延满教授。根据他在1999年提出的看法，实践合同中的交付是先合同义务，违反它构成缔约过失[10]。但实践合同中的交付是先合同义务的见解，有着合意与合意外要素存在先后一秒种的逻辑前提。如果这个前提不真，此种看法就需要进一步商榷。

　　(二)关于要物合同与其他合同的区分及其根据

　　1.要物合同区分于诺成合同的传统主张

　　据《现代实用民法词典》所述，要物合同也被称为实践合同，是诺成合同的对称。在它看来，要物合同是与诺成合同相并列的一种合同分类，且该分类是周延的。

　　2.要物合同与诺成合同的区别在于“成立与生效”时间不同的主张

　　1996年出版的王利明与崔建远两教授合著的《合同法新论·总则》虽然也认为实践合同的特别成立要件是交付标的物，但比同年的《中国民法学研究述评》报道的学说在认识上似乎前进了一步。因为他们认为诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，而这一点一直是此前的学说所坚持的。其反对理由是大量的诺成合同中一方当事人也负有交付标的物的义务，如买卖中的出卖人有向买受人交付标的物的义务。他们首创性地认为，二者的主要区别在于它们的成立与生效时间是不同的。诺成合同自当事人意思表示一致即成立，实践合同还必须由当事人交付标的物和完成其他给付才成立[13]。

　　但是，上句话的最后半句似乎反映了作者的前后矛盾。在定义实践合同时，他们并没有提到实践合同的特别成立要件可以是完成其他给付。如果他们确实认为完成其他给付可以是实践合同的特别成立要件，那么他们反对实践合同与诺成合同的区别仅在于应否交付标的物就有一定的合理性了。但他们以某些诺成合同中也存在交付标的物的义务作为反对理由，似乎是没有注意到在实践合同中交付标的物或完成其他给付不是合同义务。

　　此外，因为合同一般成立即生效，他们将实践合同与诺成合同的区别定位于合同成立与生效时间的不同可以简化为合同成立时间不同。从而，该主张与它批评的学说并没有实质上的区别。它们具有相同的隐含前提：在实践合同中合意与交付不是同时进行的，至少存在即使是一秒种的逻辑上的间隔期间。只有在交付时，该种合同才成立。

　　在王利明教授2002年出版的《合同法》中，诺成合同与实践合同的主要区别没变，还是二者的成立与生效时间不同。不同的是，新观点认为交付可以是在逻辑上区别于成立要件的生效要件[13][6]。准此，他思考诺成合同与实践合同之区分中合同“生效时间”不同的意义无疑显现了出来。如果仅强调诺成合同与实践合同的区分标准是其成立时间不同，就有可能带来在交付为生效要件的合同中，该合同已经达成合意从而应是诺成合同的结论。王利明教授对生效时间的强调则成功避免了这种情形。

　　3.要物合同区分于不要物合同的主张

　　1999年余延满教授的《合同法原论》对诺成合同与要物合同的划分是否周延发出了质疑。他认为与要物合同相对应的是不要物合同。但他所认为的不要物合同是这样一种诺成合同：只要合同的成立不以交付标的物或完成其他给付为要件，就是诺成的。即便当事人意思表示一致仍不能成立的、以形式为成立要件的合同，亦是诺成的[10]。显然，他将要物合同与不要物合同对应起来值得推荐，但他将要式合同归为诺成合同不大令人信服。

　　何勤华与李秀清二教授2000年出版的《外国民商法导论》有关要物合同的论述同样涉及要物合同与诺成合同的区分是否周延。他们坚持诺成合同与非诺成合同相对应的立场，将要物合同与要式合同并列作为非诺成合同的子项[14]。

　　(三)关于要物合同存或废的见解

　　1.要物合同的存在理由说明

　　(1)要物合同、诺成合同区分的理由在于一定经济需要的主张。王源扩先生在1985年就坚定地认为，合同的内容不能作为确定合同属于诺成合同还是实践合同的依据。作为此种依据的只能是一定社会经济条件的需要[2]。从社会经济条件的需要来考虑合同的定性显然比以合同的内容来分析深刻。因为后者是以结果分析原因。不过，王源扩先生仅仅停留在就某些具体的合同应定性为诺成合同还是要物合同表明立场，并不是对要物合同本身表达见解。这使它在今天看来，失去了应有的理论力量。同样的话适用于朱愚先生在同一年表明仓储合同和借款合同是诺成合同的见解[2]。

　　(2)要物合同、诺成合同的区分理由在于法律规定、合同内容或者合同无偿性的主张。如果说刚援引的学说是形而上的探讨，林国民先生在1990年发表的见解则具有更多的实证色彩。他是从1981年内地通过的《经济合同法》与一般民法理论的背离展开分析的。按他所言，《经济合同法》第9条的规定(当事人双方就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立)导致该法规定的十种经济合同都是诺成合同。虽然这些合同的主体仅限于法人，内容仅限于指令计划和指导性计划之产品和项目的经济往来，其中的保管、借款、运输合同仍与一般民法理论所认为的“实践性”相冲突。

　　他接下来的分析完全是排除法的。他首先根据《仓储保管合同实施细则》第3条、《经济合同法》第45条(有关借款合同)、《铁路货物运输合同实施细则》第4条、第5条、《水路运输合同实施细则》第4条、第5条的规定，将《经济合同法》意义上的保管、借款、运输合同定性为诺成的，然后认为除此之外的则是实践性的。或按他所言，大宗标的物的、长期性的、计划性的是诺成的，民间的、零担的、短期的则是实践性的[15]。这种分析显然比刚刚援引的较早学说更符合我国内地的实际情况。事实上，其分析的实证性质还表现在，他认为之所以有些合同是实践性的，是因为法律是如此规定的。

　　其实重要的是，他无视王源扩先生的分析，认为合同的内容也决定了某些合同是实践性的，比如在他看来，保管合同具有实践性是因为寄托人如果不把需要保管的物品交付保管人，保管人就无从进行保管。

　　尽管如此，他所提出的某些合同的无偿性决定了其实践性的看法比在他之前的任何学说都深刻。但需记取的是，在那个年代赠与是被当作要物合同看待的。如果赠与不是要物合同，如上理由会否大打折扣则不是此处的篇幅所能容许分析的。

　　(3)法律规定、交易习惯决定合同要物性的主张。1996年出版的王利明与崔建远两教授合著的《合同法新论·总则》对何种合同为实践合同的看法是，根据法律的规定及交易习惯而定之[13]。他们以法律规定确定何为实践合同反映了其实证主义的立场。但他们以交易习惯为实践合同的确定依据了不起，此前尚无人做出这样的论述。

　　(4)交易的无偿性、交易的便捷性是要物合同存在依据的主张。张力先生2007年发表了《实践性合同的诺成化变迁及其解释》。在该文中，他认为实践合同正体现出诺成化的趋势，但交易的无偿性以及交易的便捷性仍是实践合同存在的制度依据[16]。此解释回到要物合同的经济背景，值得推荐。但他似乎没有意识到非传统要物合同的存在可能并不依赖于合同的无偿性质，要物合同与现实合同(即时清结的交易)有很大不同之处。

　　2.废除要物合同的主张及其他相关主张

　　(1)废除要物合同的主张。张鸿兵先生1991年提出废除要物合同。他将合同区分为签订和履行两个步骤，从而将签订阶段视为诺成性的，履行阶段视为实践性的。但如此区分的理论意义似乎不大。此外，他以《经济合同法》的规定为依据论证实践合同根本不存在也难以令人认同。但他对实践合同缺陷的思考引人深思。在他看来，实践合同中交付既是成立要件又是履行行为，混淆了合同成立与履行的因果关系[11]。尽管现在看来这一分析没能正确理解实践合同是单务合同，从而根本不存在交付人的履行行为，此分析仍促使后来人展开了要物合同中的交付究竟是什么性质的行为的思考。

　　近年来废除要物合同的呼声甚高。2004年郭锡昆先生的《践成合同研究：一个现代民法立场的追问》、2005年张谷先生的《借款合同：诺成契约还是要物契约？——以合同法第二百一十条为中心》、2007年王洪先生的《要物合同的存与废——兼论我国<民法典>的立法抉择》、2009年郑永宽先生的《要物合同之存在现状及其价值反思》都是在这个方向发力的。郭锡昆先生主要认为要物合同的概念有内在缺陷，尤其是该种合同以交付为成立要件违背了意思自治。此外，他还认为要物合同没有存在实益。交易习惯以及供需上的理由均不足以成为要物合同的存在依据[17]。张谷先生主要认为借款合同未必是无偿的，从而要物要件反悔权的设计是不合适的。即便在无偿借款中，反悔权的设计也不应漫无边际。事实上，无偿借款不如采取赠与的诺成性设计[18]。王洪先生认为除法律传统的因素外，要物合同没有任何存在的理由，应彻底否定之[19]。郑永宽先生则认为，要物合同的存在即非其本性使然，亦不足以从价值层面充分正当化，应予废弃[20]。

　　(2)修正要物合同的主张。程维云2006年发表了《对诺成合同与实践合同分类标准的研究》一文。在该文中，她不主张废除要物合同，但认为以成立要件区分要物合同与诺成合同已不合时宜，应将要物合同修正为以交付为生效要件的合同。关于为何做此修正，程维云的论证让人一头雾水。按照笔者的理解，其最主要的论据是，现代法上的合同理念乃违反合同就要承担合同之债，要物合同以交付为生效要件可以使交付方通过不交付不承担违约责任，从而有利于当事人双方权利义务关系的平衡。但她另一方面还认为要物合同成立后当事人双方均受约束，从而以交付作为其生效要件有利于约束当事人双方慎重对待合同行为[21]。此种前后矛盾的论证令人难以信服。

　　(3)质疑要物合同的主张。崔广平与扈力二先生1994年合写了《实践合同质疑》。他们将合同区分为经济合同与民事合同，认为经济合同都是诺成的。经济合同中存在实践合同的观点不仅与现行立法相悖，而且在实践中极为有害[22]。显然，他们质疑的是经济合同中存在实践合同的主张。这没有什么，问题是他们对民事实践合同的认识似乎是错误的，因为他们认为自由市场上的交易，不交付标的物，买卖不成立[22]。

　　(4)否认要物合同是合同的主张。葛承书先生1994年发表了《实践合同观应予否定》。葛文的重要性不在于他与张鸿兵先生一样，从合同的成立与履行的先后关系驳斥实践合同之弊，更不在于他认为实践合同不适合商品经济的发展需要，而在于他从《经济合同法》的规定以及民法合同定义的学说出发，创新性地认为合同即诺成合同。合同的成立仅以承诺为条件(其中需具备批准形式的合同是诺成合同的特殊情况)，与是否交付标的物无关，实践合同以交付物为要件，不是合同[23]。他是我国主张实践合同不是合同的第一人。

　　(四)关于要物合同类型的讨论及其他相关讨论

　　1.关于要物合同类型的讨论

　　(1)赠与是否要物合同的争论。赠与是要物合同还是诺成合同的讨论在新《合同法》颁布后火热起来。1984年以后1999年以前，通过中国期刊网可搜索到的明确探讨赠与合同性质的文章只有4篇。1999年以后，相关讨论文章明显增多。明确讨论赠与合同性质的文章已有15篇。

　　赠与在我国内地很早以前就被视为要物合同。原因可以归结为《苏俄民法典》的影响。必须说的是，赠与在罗马法上从来不是要物合同。《法国民法典》继承了这一传统。苏联及东欧国家的民法将赠与规定为要物合同似乎是开创性的。我国自《民法通则适用意见》规定自然人间的赠与的成立以赠与物的交付为准以来，学界就对赠与到底是要物的还是诺成的展开了持久讨论。笔者从何秉群先生对1986—1997年间的学说总结中了解到形形色色的观点。比如赠与为诺成合同说，赠与为实践合同说，折中说。后者又包括客体折中说即动产赠与是实践合同，不动产赠与是诺成合同；主体折中说即公民间的动产赠与是实践合同，非公民间赠与为诺成合同[24]。显然这其中前者是纯理论立场，后两者带有一定的解释学意义。

　　如果说对赠与的性质解释上的混乱是《民法通则》及其适用意见规定的简陋造成的，1999年《合同法》却因它使用的措辞带来了学界的争论。陈小君与易军两先生合写的《论我国合同法上赠与合同的性质》总结了该法颁布后紧接的两年间学界的讨论盛况。在该讨论中仍有实践合同说、诺成合同说、折中说。只不过后者只有合同类型区分说了，即赠与合同原则上为实践合同，但具有社会公益、道德义务性质的赠与以及经公证的赠与属诺成合同[25]。

　　令人欣喜的是，新《合同法》颁布终于引来了赠与合同性质立法价值的探讨，比如1999年李盾的《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》[26]、2001年前引陈小君的文章、2002年孙晓与赵志毅合写的《论赠与合同的性质及其适用》[27]。

　　(2)其他合同是否要物合同的争论。传统上的使用借贷、寄托在争论范围之列，前文已隐约提到它们了，但它们没有什么新鲜的东西值得细说。需提起的是学界探讨的信托、行纪是否要物合同[2]，提存性质如何[28]，存款合同的性质如何[29]，停车合同的性质如何[30]，代物清偿的性质如何[31]。

　　2.关于要物合同的其他讨论

　　涉及要物合同的其他讨论至少表现为关于交付本身的性质的研究在物权行为理论领域得到了开展。李庆海先生在1999年提出了物权行为“二象性”理论，使物权行为区别于要物行为[32]。

　　尔后，朱庆育先生认为交付在负担行为与处分行为中性质不同。关于负担行为中的要物行为，他主张诺成化，将交付视为债法义务的履行行为。关于处分行为，他认为其中的交付并非独立于当事人意思之外的事实行为，而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为，否定了处分行为中要物行为的存在[33]。

　　(五)小结

　　我国内地学界关于要物合同是什么，长时期的集中于“要物”本身到底指交付标的物还是亦包括完成其他给付上，以及“要物”究竟是成立要件还是生效要件上。但这不过是一个可以穷尽的排列组合。后来终于有人对“要物”要求的“交付”本身的法律性质进行了深入讨论。我国学界还偶尔有人把注意力放在要物合同的“合同”上，认为它不是合同，但此说没有得到什么回应。

　　关于要物合同不是什么，即要物合同区分于其他合同，新近的观点终于认识到要物合同与要式合同一样与诺成合同相应。只有认识到这一点，才可能反过来准确认识要物合同是什么，它以合意外要素作为成立要件还是生效要件。

　　在整个的学说发展过程中，关于要物合同存在理由的说明差不多一直没有进展。主流的看法似乎一直是因法律规定和交易习惯使然。新近才有人对合同的无偿性质决定了合同的要物性进行了深入探讨。比较而言，废除要物合同或将交付视为要物合同的生效要件的见解似乎目前声音最高。

　　关于要物合同具体类型的研究，研究者要么停留在对法律规定的解释上，要么只是讨论某具体合同是否要物合同。这反映了他们对某种合同是否要物合同的背后原因的关注实在不够。

　　二、台湾地区的要物合同立场

　　台湾地区民法债编之修正造成了不少学者对要物合同展开了反思，所以笔者的论述将切合实际地以此修正为中心。

　　与大陆相同的是，台湾地区学者也谈交付是成立要件还是生效要件，他们也在物权行为领域谈论这一问题[34]，但他们对债权行为中的交付定性及其实益进行了不少创新性理论争论，比如苏永钦先生[35]。虽然在这方面他们可谓百花齐放，百家争鸣，无论如何他们又根据修正前的民法债编，从解释学的意义上认为要物合同中的交付既可以是成立要件也可以是生效要件，从而将要物合同区分为典型要物合同与非典型要物合同[36]。如此区分无疑为正确认识要物合同提供了指南，因为此区分以诺成合同与典型要物合同的区分标准细微区别于诺成合同与非典型要物合同的区分标准为前提。大陆学者也探讨了以交付为生效要件的要物合同，但除王利明教授以外似乎都没有认识到非典型的要物合同带来的前述理论后果。

　　现在谈谈典型要物合同。所谓典型的即是以交付为成立要件的[37]。不但史尚宽先生从理论上认为要物合同中交付是成立要件[38]，王泽鉴先生亦如此主张，他还援引了王伯琦(和郑玉波)先生的著述，认为此为通说[39]。确实，在此方面做出深入论述的是王伯琦先生，他通过研究罗马法上的合同制度发展史得出结论说，要物合同的“要物”要件相当于履行方式，代替了原来的法定方式，是成立要件[40]。此外，他们还讨论了要物合同是不是要式合同[41]。

　　大陆学界中易军先生谈论过交付所体现的立法者价值判断[42]，而台湾地区学者对这方面的研究更为系统。他们能从体系上把握问题点，而不是局限于某一个具体制度或问题。比如黄茂荣先生就认为要物的要件究竟定为成立要件或生效要件，不仅是单纯立法技术问题，且体现了立法者的价值判断，而此判断表面上关系到何种阶段赋予债务人以悔约权，实际上关系到该判断是否以一贯之，关系到要物要件与其他制度如预约、任意撤销权的协调[43]。陈自强先生则明显反对台湾地区民法债编修正后，借贷预约的规定与借贷为要物契约的定性未能前后一贯[44]。

　　此外，台湾地区学者也不是每个人在谈到要物合同的存在理由时，都是从提供警醒措施的立法者价值判断谈论问题。显而易见的一个例子是曾世雄先生。他认为传统的要物行为的存在价值已经降低，应不再依附法定的合同类型探讨它，而应从一般情形考虑之，并认为交易习惯、供需上的理由、制度考虑是要物行为存在的原因[45]。

　　再来看台湾地区学者对要物合同的立场。他们尤其对传统要物合同表明了诺成化的主张。即他们主张废除借贷、寄托的要物性或承认具体要物合同的诺成类型的效力[37][46]。须注意的是，质押应否诺成化尚无人涉及。虽然质权规定在台湾民法第三编物权中，但体系安排绝不是为何无人解读它的理由。一种可能的猜测是质押合同与质权之设定不同，所以少有人从合同的角度观察质押，多是从物权设定行为看待质权设定，将移转占有这一处分行为的要件视为公示的要求和贯彻担保目的之必须[35]。对非传统的要物合同，陈自强早已深入讨论过代物清偿是不是要物的[47]。

　　三、澳门的要物合同立场

　　《澳门民法典》同样规定了要物合同制度。但关于其学说，由于资料所限，仅能从平托的《民法总论》窥见一斑[48]。关于要物合同与相应于要物合同的缺乏交付的当事人的协议的关系，从其法律理论渊源看，在葡萄牙，有学者认为，不可能存在诺成的使用借贷合同，要么是要物合同，即合同必须以物的交付为成立要件，要么是预约合同，即此协议是设立要物合同的许诺。但葡萄牙现代的民法学者大部分认为，可以将要物合同的诺成协议视为一种无名合同。当然，一般情况下，将缺乏交付的相应于要物合同的类型视为无名合同的情形仅限于使用借贷、消费借贷与寄托[19]。

　　综言之，在澳门学界，学者已开始讨论相应于要物合同的那些缺乏交付的当事人的协议的法律性质，及其与要物合同的关系问题。

　　四、香港的要物合同立场

　　(一)英美法上的债务之诉与要物合同

　　与此前讨论的大陆法系中所属于德国法族的台湾法和所属于拉丁法族的澳门法不同，香港法属于英美法系。关于香港的要物合同立场，事实上可以回到其英美法的源头来考察。

　　英美法系中有学者将英美法上的某些制度与罗马法上的要物合同相类比。这些学者远如熟知罗马法的布莱克顿(HenrydeBracton，大约1210~1268)，近如普拉克内特(T.H.F.Plucknett)。布莱克顿对他所生活的时代的王室法院的合同法律实践给予了罗马式的总结。他说，当时可诉的合同要么是要物的，要么是要式的。所谓要物的，即是说金钱或动产必须已经移转[49]。普拉克内特以赞同的口吻评论道，普通法上最为古老的债务之诉(actionofdebt)适用于要式合同和为数不少的要物合同。所谓要物合同是指那些在当事人之间发生了物的移转的合同。原告为求适用债务之诉，必须存在被告从他那里受领了某物比如金钱或者物的事实[49]。

　　普拉克内特与布莱克顿一道将适用债务之诉的某些合同看作要物合同情有可原。在债务之诉中，原告通常要求的是偿还借款、偿付售出商品的价款或者偿还按租赁合同预付的定金[50]。这就与罗马法上的请求给付之诉的目的类似。只不过，债务之诉中原告旨在请求返还给付物(quid)或实施相应的给付(quidproquo)[51]。在结构上，债务之诉适用于的合同明显类似于要物合同和无名合同中的“给”。虽然这种单纯的结构类比不能说明英美法上存在着与罗马法上的要物合同一样的要物合同，但这种类比似乎给我们带来了有关要物合同的更大的思考空间。要知道，债务之诉中要求实施相应的给付构成了英美法约因理论中允诺人的利益或好处。由于被告没有持有这种利益或好处的根据，所以应予返还。这就首先契合了要物合同没有给哪有还的法律逻辑；其次契合了要物合同之所以有给才有还，是因为给付人对给付物享有原初利益的社会制度基础。

　　(二)英美法上的托付制度与要物合同

　　比债务之诉适用于的某些合同更类似于要物合同的是托付(bailment)。这种类似显然不能简单地从它们的性质上理解。英美法上的托付产生于法语bailler，意思是交付。所以托付的表达意味着这样一种法律关系：托付人将物交付于受托人，受托人最终负义务将托付物返还于托付人或他指定的第三人。托付包括使用借贷、寄托、质押、委托与租赁[52]。消费借贷之所以不在其列，是因为英美法上的托付仅仅移转持有或占有，不移转所有权。

　　历史地看，英美法上托付制度的产生早于它对合同的一般抽象，并且其运行独立于约因制度。但如果存在约因，即是说存在负有义务的一方的利益，即使寄托和使用借贷也成为一种交易，从而被视为合同[53]。在托付制度中，当事人的利益受到非合同性质的诉讼保护[54]。如果受托人拒绝返还受领物，托付人可以提起两种诉讼。一是请求返还扣留物之诉(detinue)以请求返还，二是侵权之诉以请求损害赔偿[55]。

　　于是，英美法上的托付制度的救济就与罗马法前古典时期的要物合同制度中的使用借贷、寄托、质押的救济十分类似。罗马法上的使用借贷、寄托与质押在被承认为合同前，给付人可以通过事实诉请求返还，或通过侵权之诉获得其他救济。英美法的经验对要物合同研究而言有非比寻常的意义。它从一个完全不同的路径反映了要物合同的法律逻辑。正如其托付制度反映的那样，托付关系的产生基于交付，其最终目的是受托人所允诺的返还。准此，要物合同的产生似乎有其难以驳倒的法律逻辑上的理由。这种理由显然不用求诸法律政策的辅助说明。托付制度不过是从另一个有着本质不同的法系提供了难以驳斥的佐证。

　　结语

　　(一)需重点研究的内容

　　通过分析分属不同法系的我国四法域中的学者间不同的立场，可以确定如下内容需重点研究：其一是逻辑层面的，“要物合同”可以分解为“要物”与“合同”这两大词素，那么首先它是合同吗？要物是什么意思？前一个问题可以细分为：(1)如果它是合同，要物合同具体类型之允诺(要物合同简约)、要物合同预约与要物合同的区别在哪里？要物合同的预约、要物合同本约、要物合同简约是否可以兼容于采纳合意主义的民法典之中？进一步，它们之并存又何以可能？(2)如果它不是合同，此处的合同该如何理解？此问题可能涉及要物合同所反映的当事人之间的好意施惠关系从何时进入法律视野。

　　“要物”的问题可以细分为：(1)其中的词素“物”指什么？如果将要物合同区分为传统要物合同与非传统要物合同，传统的要物合同的具体类型何以聚集于要物合同这一属概念之下？非传统的要物合同的具体类型何以聚集于要物合同这一属概念之下？这里可能涉及对立法者的法律目的的考察。(2)其中隐含的词素“交付”又是指什么？要物合同是否包括那些以完成其他给付为成立要件的合同？

　　其二是历史与比较法层面及展望层面的。既然交付一直是要物合同的核心，那么它在各历史阶段负担的功能是什么？它为何负担此项功能？此项功能对近现代法有何指导意义？近现代的民法典对要物合同究竟持一种什么样的立场？这里可能涉及对要物合同的理论变迁的历史考察与要物合同立法的比较法考察。

　　关于传统要物合同，其存在的理由可能可以从法律传统去寻找；关于非传统要物合同，其存在的理由可能还要从特定的制度之设计去寻找。但它们有继续存在的理由吗？要物合同可否诺成化？哪些可以诺成化？我国立法应如何抉择？

　　(二)需采取的研究方法

　　鉴于如上本体论的研究目标——即要物合同是什么，要物合同与其简约、预约的相互协调并存，以及本体论之外的研究目标——即要物合同的存在理由除了法律传统之外，是否还有社会基础、立法者的法律目的等方面的论据，最适宜采用的方法莫过于逻辑分析、比较分析与历史分析了。

　　逻辑分析的方法是为了求得概念间的协调，体系上的一致。为了说明什么是要物合同，要物合同中的交付是成立要件还是生效要件，以及要物合同与合意主义是否真有冲突，逻辑分析不可或缺。比较分析的方法有助于通过对比确定同异，从而发现问题、查找原因。为了准确了解要物合同在近现代法中的生存状况及其原因，展开对大陆法系中拉丁法族、德国法族的民法典的比较法考察就一目了然了。

　　当然，历史分析也十分必要。面对要物合同是缘何确立的，在后来的发展中它又怎样经历了其古日耳曼法的阶段、中世纪后期罗马法传统的复兴阶段，以及它在尔后的人文主义法学派、自然法学派、《学说汇纂》现代应用学派、潘德可吞学派那里又经历了怎样的改造，以及在晚近时期瑞士为何未规定传统要物合同、德国废除了传统要物合同，乃至于我国民法典应否保留要物合同，这些都需要我们以一种历史的眼光来看待。

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