原告成都洪发灯饰电器有限公司与被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司成都市华兴住宅建筑安装工程公司建设工程合同纠纷案
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原告成都洪发灯饰电器有限公司与被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司成都市华兴住宅建筑安装工程公司建设工程合同纠纷案
成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2009)高新民初字第1148号
原告成都洪发灯饰电器有限公司。住所地：成都高新区西区大道99号附8号。
法定代表人赵根洪，该公司总经理。
委托代理人刘姚，四川开平律师事务所律师。特别授权代理人。
委托代理人冯毅，四川开平律师事务所律师。一般授权代理人。
被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司。住所地：四川省双流县东升镇藏卫路201号。
负责人尹善德，该公司经理。
被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司。住所地：四川省双流县东升镇东升街商品房小区。
法定代表人赵文清，该公司总经理。
以上二被告共同委托代理人王慧，四川英特信联合律师事务所律师。特别授权代理人。
原告成都洪发灯饰电器有限公司（以下简称洪发公司）与被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司（以下简称第一分公司）、被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月24日受理后，依法适用普通程序，由代理审判员张媛媛担任审判长，与人民陪审员崔保友、林万宰组成合议庭进行审理。该案于2009年7月30日、12月2日、12月22日公开开庭进行了审理。原告洪发公司的委托代理人刘姚、冯毅，被告第一分公司和华兴公司的委托代理人王慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪发公司诉称，2006年7月10日，原告与被告华兴公司签订《建设工程施工合同》，约定：由华兴公司承包原告位于高新西区西区大道99号附8号的搬迁技改工程，开工日期2006年7月，竣工日期2006年12月9日，项目经理为尹善德。该工程由被告第一分公司具体施工。合同签订后，原告积极履行自己的义务，被告第一分公司却施工缓慢，无法按时竣工。原告被迫与两被告分别于2006年7月11日、10月30日、2007年6月3日签订补充协议，最终约定以下内容：竣工日期为2007年7月10日；延误一天罚2万。被告第一分公司再次延误工期，原告为减少损失只得于2008年1月22日接收工程。但直至起诉之日，工程仍未通过竣工验收。两被告施工逾期181天，给原告造成重大损失，按合同约定应支付违约金362万元。根据四川科特建设管理有限公司（以下简称科特公司）出具的川科咨询【2008】21号《结算报告》，经原、被告确认后全部工程以11 326 072.43元作为最终结算价，但其中却包含了第一分公司未完成的工程510 015.83元，扣除此款后原告应支付给两被告的工程价款应为10 816 056.6元。原告已经支付给两被告工程款及代垫款项共10 826 056.6元，多支付1万元，两被告应依法返还。原告为此请求法院判令：一、两被告支付原告违约金362万元；二、两被告返还原告多支付的工程款1万元。
二被告共同辩称，1、本案合同主体是原告和被告华兴公司，第一分公司仅是工程施工的具体实施者，不是合同主体，不应当作为本案被告承担相应的责任；2、原告同被告华兴公司最后签订的协议并未约定工期延误的违约金，应视为双方已放弃原来关于违约金的约定，该约定不再具有法律效力，即使约定有效，也应大幅降低，因为同原告实际损失不符；3、就案涉工程，原告参与签订了同第三方的部分分项工程施工合同，且未能如期支付工程进度款，对工程工期产生了实质性影响；4、原告在工程竣工验收前，已自行接收并使用工程，不得再以工期延误追究被告的违约责任；5、原告所称已经支付工程款的数额与事实不符，其仅支付了809万元。综上，原告的诉请应予全部驳回。
原告同二被告对 2006年7月10日原告与被告华兴公司签订的《建设工程施工合同》、2006年7月11日原告和被告第一分公司签订的《成都洪发灯饰电器有限公司建设工程施工合同协议条款》、2006年10月30日原告与被告第一分公司签订的《建设工程施工合同补充协议条款》、2007年6月3日原告与被告华兴公司签订的《补充协议》的真实性、合法性、关联性不持异议，但对上述协议的证明力持有不同意见，本院对以上证据予以采信，对其证明的原告同二被告签订相关合同的事实予以确认，对合同有关内容的解释及其证明力将在本院认为部分阐述。
原告同二被告对以下证据不持异议：2006年8月14日《建设工程施工许可证》1份，2008年8月4日原告、被告第一分公司同科特公司签订的《协议》1份，2008年8月20日科特公司出具的《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程结算报告》，2009年5月21日被告第一分公司出具的《成都洪发灯饰电器有限公司新厂区工程收款现金及代垫支付材料款确认汇总表（经财务核定）》3张及原告向被告第一分公司付款8 099 947元的付款凭证、收据、收条一组，2009年5月12日原告及被告华兴公司出具的《承诺》及原告垫付电缆工程款473 276.10元的收条1组。以上证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，本院予以采信。
原告为证明其诉请，还向本院提供了以下证据材料：
1、2006年8月13日收款人为双流东升华胜建材部的成都市商业银行转帐支票存根、2006年8月10日被告第一分公司向原告开具的200万元收据各1张，均有陈洪良签字，其中收据上的200万元系该80万元与被告第一分公司认可的120万元工程款之和，该120万元的银行转帐支票存根也经陈洪良签字认可，被告第一分公司一并向原告开具了一张收据。证明原告代付80万元工程款的事实；
2、银行进帐单、借据各1张。证明原告交纳了21万元保证金，该款应计入原告已支付的工程款；
3、借条12张。证明2006年11月9日至原告向尹善德支付了工程款353 000元；
4、借条2张。证明原告向陈洪良支付了工程款20 000元；
5、2007年5月10日至2009年5月23日熊淑琼出具的收条及收据共19张， 2008年1月6日郫县犀浦镇淑琼建材经营店向原告出具的发票3张，水泥送货单29张及2009年11月30日四川兴达建设工程监理有限责任公司（以下简称兴达公司）出具的《情况说明》1份。证明原告垫支案涉工程水泥款301 677元；
6、《装饰工程施工合同》1份及收条1组。证明原告支出案涉工程办公楼装饰工程款358 000元；
7、《联合协议》1份、《协议》1份、收条及发票1组。证明原告支出案涉工程阳光棚、彩钢棚制作安装等款项155 740.20元；
8、《玻璃销售合同》一份、结帐清单1张，收条2张及说明1张。证明原告支出案涉工程玻璃安装等款项137 769元；
9、中国银行转帐支票存根3张。证明原告支出案涉工程门款59 200元；
10、收据、收条、送货单、结算单1组。证明原告支出案涉工程购砖款27 872元；
11、收据、发票1组。证明原告支出案涉工程购买灯具、墙砖等款项9 575元；
以上证据6－11为结算报告已计价项目中被告未施工、原告另行找人施工支出的费用。
12、2009年11月兴达公司出具的《关于洪发灯饰工程华兴公司未施工工程的说明》及未施工部分清单和相应结算书、2008年8月13日科特公司出具的《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程建设工程造价结算书》、原告出具的《情况说明》及《工程造价汇总表》。证明在科特公司出具的结算报告中，有部分工程项目虽然记入了工程造价，但二被告并未施工完成，该部分工程在结算报告中造价为796 787.53元，原告认可以该款下浮8％作为应予扣除的未施工工程造价，该部分工程包含了上述6－11项，是原告另行找人做的；
13、2006年11月26日原告与成都高新区规划建设局签订的《成都高新区促进中小型产业化项目奖励政策协议书》；
14、2006年11月13日成高管发〔2006〕36号文《成都高新区促进中小型产业化项目加快建设、投产管理暂行办法》。
以上证据证明二被告逾期施工给原告造成的损失。
二被告为证明其主张，还向本院提供了以下证据材料：
1、2007年6月22日原告同被告华兴公司、四川天力长宸钢结构建筑有限公司（以下简称天力公司）签订的《联合协议》1份；
2、2007年1月16原告同被告第一分公司、四川省内江市华中建筑有限公司成都分公司（以下简称华中公司）签订的《分项工程承包合同》1份；
以上证据证明原告将案涉工程部分项目分包给案外人施工，其约定的竣工日期晚于原、被告约定的竣工日期，原告参与实际施工对工期产生了一定影响。
3、2007年12月27日原告公司人员出具的《借条》1张。证明原告在该日已经接收工程；
4、2007年9月10原告出具的《情况说明》。证明陈洪良仅是工程联系人。
以上证据经过当庭举证、质证，二被告对原告的证据1、2的真实性不持异议，但认为证据1中签字人陈洪良不具有收款权限，该80万元二被告没有收到，不能证明原告支付了该80万元工程款，证据2中的21万元保证金二被告仅向建委支取了其中18万元作为民工工资，还有3万元仍然存在建委指定帐户中，不能证明原告已经支付了21万元款项；对证据3的真实性不持异议，但其中2006年11月9日5万元、2006年11月25日2万元、2006年12月22日5万元、2007年5月14日3万元、2007年7月20日6万元、2007年11月7日1万元、2007年11月27日13 000元、2007年12月21日1万元的借条系尹善德与赵根洪之间的私人借款及利息，该243 000元不应计入原告已经支付的工程款，对其余款项系工程款无异议；对证据4不予认可，因为陈洪良不具有收款权限，不能证明原告支付了该2万元工程款；对证据5不予认可，因为相关水泥并未实际进入施工现场且未得到被告确认，故该款不应作为原告已付工程款；对证据6－11中所涉项目，不属于原、被告约定的施工范围，且没有包含在科特公司出具的结算书内，原告应自行承担，不应计入原告支付的工程款内；对证据12的真实性不持异议，但不认可其证明力，因为监理公司出具的说明超过其职责范围，且工程造价汇总表的数据和结算书有出入，原告存在重复扣除的情况；对证据13、14认为不能证明原告的实际损失，且工程延期也并非被告单方面造成。原告对二被告的证据1－3的真实性不持异议，但认为证据1、2系被告不具有相关资质及不能按期完工而导致将工程分包给案外人，不能作为其免责理由，证据3仅系案涉工程其中一栋楼的钥匙领取情况，不能证明被告当日向原告交付了所有工程；对证据4认为是复印件对其真实性不予认可。本院认证，对原告的证据1－5、12，其提供了原件，能够证明本案相关待证事实，且被告未能举证反驳，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，其中证据1能够证明原告向案外人代付80万元工程款并经陈洪良签字认可，二被告向其一并出具了收据；证据2虽然能够证明原告交纳了21万元保证金，但不能证明其向被告支付了21万元，由于原、被告均认可被告实际领取18万元，故本院对该事实予以确认；证据3能够证明尹善德收到工程款及经赵根洪借款共计353 000元，且原告认可全部用于案涉工程，本院对此事实予以确认；证据4能够证明陈洪良向原告借款2万元；证据5中的相关材料能够证明熊淑琼向案涉工程工地供应水泥，工地相关人员收货后，原告向其支付了水泥款301 677元的事实；对于上述款项的性质，本院将在本院认为部分进行认定；原告的证据12反映的情况和2008年8月4日原告、被告第一分公司同科特公司签订的《协议》内容吻合，相关工程造价说明系专业机构出具且摘自双方认可的结算材料，本院对其予以采信，对于原告在统计时出现的数据误差，本院将根据证据材料进行核算；对于原告的证据6－11，为被告未施工原告另行找人施工发生款项，原告认可其同证据12被告未施工项目计入结算书应从最后结算价中扣除部分系重复计算，故本院不再进行审查并不予采信；原告的证据13、14，由于原、被告约定的时间已经晚于证据13规定的时间，证据14属于一般性规范规定，被告未能举证证明其实际受到了相应违约处理，故上述证据不能证明原告的实际损失，本院不予采信。被告的证据1－3，具有真实性、合法性、关联性，本院对其载明的相关事实予以采信；证据4系复印件且无其他证据佐证，本院不予采信。
根据当事人在庭审中陈述一致的事实及以上被采信证据，本院经审理查明以下事实：
2006年7月10日，原告与被告华兴公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告华兴公司承包原告发包的位于成都市高新区西部园区西区大道万安工业园“成都洪发灯饰电器有限公司异地搬迁技改”工程，工程内容为1号办公楼、2号倒班宿舍楼、3－11号厂房及附属工程，承包范围系土建、水电、安装，开工日期2006年7月，竣工日期2006年12月9日，合同工期总日历天数152天，项目经理为尹善德，监理单位为兴达公司等。2006年7月11日，原告与被告第一分公司又签订了一份《成都洪发灯饰电器有限公司建设工程施工合同协议条款》，约定，就位于成都市高新区西部园区西区大道万安工业园“成都洪发灯饰电器有限公司异地搬迁技改”工程，工程内容为办公楼、倒班宿舍楼、3－11号厂房共11栋，建筑面积15250.72平方米，开工日期2006年7月10日，竣工日期2006年12月9日，总日历工期天数152天，被告第一分公司驻工程代表为工程负责人陈洪良，项目经理尹善德；工期延误1天罚2万元，提前1天奖励2万元等。2006年8月14日，原告取得了案涉工程的施工许可证。2006年10月30日，原告与被告第一分公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议条款》，约定，经双方协商（就在2006.7.11双方签定的建设工程施工合同协议条款中），双方达成该补充协议共同遵守；竣工日期因地勘报告与图纸设计有差异及图纸更改，由原2006年12月9日更改为2007年2月6日，总日历工期天数205天，工期延误一天罚2万元，提前一天奖励2万元，工程付款方式为拿到施工许可证付工程预付款200万、工程完工时再付150万元（两次支付，工程断水付80万元）、其余350万元在2007年5月10日前支付（扣留保修金5％）等。2007年6月3日，原告与被告华兴公司又签订了一份《补充协议》，约定，经双方协商，对双方签订的《建设工程施工合同》作如下补充：由于各种客观原因，被告华兴公司承建的原告厂房搬迁技改项目的建设工程不能按合同约定时间竣工，现双方协商同意本工程于2007年7月10日欠确保竣工，达到验收条件（零星附属工程除外）；为确保工程顺利竣工，原告同意本项目的厂房钢结构屋面工程，由华兴公司代委托有施工资质的四川天力长宸钢结构建筑有限公司承建；竣工前工程资金由双方共同筹集以确保工程按期顺利竣工，原告负责于本补充协议签订后2007年6月15日前筹集60万元，被告华兴公司自行筹集30万元，该资金只能用于工程项目的扫尾工程，不得作他用，如原告筹资时间延长，则工期顺延；其余关于工程或工期变更，以双方的签字为准等。
2007年1月16日，原告、被告第一分公司、华中公司签订了一份《分项工程承包合同》，约定，经原告同意，第一分公司同华中公司签订本合同，由华中公司承包成都洪发灯饰有限公司办公楼及厂房室内抹灰墙面乳胶漆、室内未抹灰天棚乳胶漆、外墙乳胶漆，工期按第一分公司要求在起施工完毕后10日内等。
2007年6月22日，原告、被告华兴公司与天力公司签订了一份《联合协议》，约定，鉴于华兴公司承建的成都犀浦洪发灯饰电器有限公司厂房搬迁技改项目设计部分钢结构屋面工程，经征得建设方的同意，华兴公司代为委托天力公司承接该部分工程的施工，华兴公司完成土建工程并将具备施工条件的工地移交给天力公司施工，工程范围是3－11号厂房钢结构、屋架、檀条等制作安装，单层彩钢瓦及保温棉等安装，应于2007年8月5日前竣工交付验收等。
2007年12月27日，原告向被告借到案涉工程2号楼房门钥匙。2008年1月22日，原告实际接收案涉工程。案涉工程至今未通过竣工验收。
2008年8月4日，原告、被告第一分公司同科特公司签订了1份《协议》，约定，以科特公司出具的结算书中的总造价 12 310 948.29元下浮8％即11 326 072.43元作为最终审计依据，建设方替施工方垫付的材料款及结算书中未施工的项目应从总造价中扣除（结算书中未算则不扣除）；保修期从2008年8月4日算起，建筑部分一年，电气安装部分二年，屋面防水5年，质保金按总造价3％记取。8月13日，科特公司出具了《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程建设工程造价结算书》。8月20日，科特公司出具了《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程结算报告》，其中载明，本工程结算总造价为12 310 948.29元，根据本工程的具体情况，8月4日建设单位与施工单位华兴公司达成协议，双方愿意以总造价下浮8％即本工程结算价为 11 326 072.43元作为最终的结算价。2009年11月，兴达公司出具说明，确认科特公司出具的结算报告中有部分项目虽作为已完工工程项目计入该报告，但华兴公司（第一分公司）并未施工完成。根据其所附清单和科特公司出具的结算书相关内容，该部分工程的造价为796 787.53元。
2009年5月31日，被告第一分公司出具了一份《成都洪发灯饰电器有限公司新厂区工程收款现金及代垫支付材料款确认汇总表（经财务核定）》，确认原告已向其付款合计8 099 947元，包括其2008年2月2日已经领取的18万元保证金；其中，2006年8月13日，原告向其支付了工程款120万元，2007年7月2日，原告向其支付了工程款60万元现金。上述款项之外，原告为案涉工程购买电缆等材料支出了473 276.10元。2006年8月13日，原告通过商业银行向双流东升华胜建材部转帐80万，经陈洪良签字确认，此款和同日原告通过商业银行转帐直接向被告第一分公司支付的120万元工程款，由第一分公司于2006年8月10日一并出具了200万元收据。尹善德于2007年4月12日－2007年6月2日期间分6次收到原告工程款20万元；于2006年11月9日－2007年12月21日期间分6次借到赵根洪现金共计153 000元，并用于案涉工程。陈洪良2006年5月9日、10月9日分别向原告借到现金各1万元。2007年5月10日－2009年5月29日，原告向熊淑琼支付了水泥款301 677元；2007年5月－2008年1月期间，熊淑琼多次向原告运送水泥，由徐国泰、郑生康签收；2009年11月30日，兴达公司出具了一份《情况说明》，载明：在2006年12月－2008年1月期间，施工单位成都市华兴住宅建筑安装工程公司（第一分公司）派驻现场的库管员为徐国泰、郑生康，该两人代表施工单位签收工地所用材料。
原告的法定代表人系赵根洪。被告第一分公司系被告华兴公司的分公司，不具有法人资格，其负责人系尹善德。
本院认为，在本案中，原告同二被告，原告、二被告同相关案外人签订的协议系相关合同当事人真实意思表示，应属合法有效。现就本案相关问题分别进行阐述。
一、关于合同主体。被告第一分公司系被告华兴公司的分公司，在同原告和案外人签订的合同中，二者均曾分别作为合同相对方，在履行合同过程中也未明确区分。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，在本案中二者进行的法律行为均为有效，但第一分公司的相关责任应由华兴公司承担。
二、关于合同对违约金的约定。原告同二被告就案涉工程签订了4份合同，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定及上述合同相关内容，在后合同应为之前合同的补充和变更，对于在后合同既未约定也未变更之内容，仍以之前合同为准。因此，在最后一份补充协议中虽未约定违约金，但也未明确取消之前合同对此的约定，故关于违约金的约定应仍以之前合同为准。
三、关于合同对竣工日期的约定。双方当事人在最后一份补充协议中虽约定案涉工程在2007年7月10日前确保竣工，但原告、被告华兴公司同天力公司此后签订的联合协议约定天力公司在2007年8月5日前竣工，而天力公司施工工程是否完工将直接影响案涉工程的竣工，故本院认为原告签订该协议已认可将案涉工程竣工日期变更为2007年8月5日。
四、关于案涉工程的实际竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，原告认可在2008年1月22日接收工程，故本院认定该日为案涉工程竣工日期。被告认为原告在2007年12月27日既已接收工程，但其所举证据只能证明原告在该日领取了其中一栋房屋的钥匙，不能作为对整个工程的接收日期，故本院对该主张不予支持。
五、对于原告应向被告支付的工程款。根据原告、被告第一分公司同科特公司就结算问题签订的协议，以总造价 12 310 948.29元下浮8％即11 326 072.43元作为最终审计依据，且应扣除建设方替施工方垫付的材料款及结算书中未施工的项目，质保金为总造价的3％，保修期从2008年8月4日算起，建筑部分1年，电气安装部分2年，屋面防水5年。就原告同二被告认可的原告垫付的电缆材料款473 276.10元及本院查实的原告垫付的水泥款301 677元，应作为建设方替施工方垫付的材料款予以扣除。就经监理公司证实的已计入结算报告中的未施工项目造价796 787.53元，也应予以扣除；原告主张该款应下浮8％计价扣除，本院予以认可。就按总造价3％收取的质保金，由于相关质保期未到，返还时间未至。故原告应向被告支付的工程款为11 326 072.43－796 787.53×（1－8％）－12 310 948.29×3％－473 276.10－301 677＝9 448 746.35元。
六、对于原告已向被告支付的工程款。二被告称尹善德向赵根洪的借款系私人借款，不应计入工程款，但尹善德系被告第一分公司的负责人和案涉工程项目经理，赵根洪系原告法定代表人，鉴于二人身份的代表性，且二被告亦认可尹善德的借款系用于案涉工程支出，故该款应计入原告已经向二被告支付的工程款。对于陈洪良签认的原告代付80万元工程款及其向原告借款2万元，二被告认为陈洪良不具有收款权故上述款项不应计入工程款，但根据原告同二被告签订的合同，陈洪良系二被告驻工程代表及工程负责人；在二被告认可的原告付款凭证中，有陈洪良代表收款人签字，二被告向原告出具的200万元收款收据也包含了其中80万元，故本院认为上述82万元亦应计入原告已向二被告支付的工程款。对于原告主张应将21万元保证金全部计入已付工程款，由于原告同二被告均认可二被告仅领取了18万元保证金，剩余3万元仍存于建委指定帐户，故该3万元不应计入已付工程款。因此，原告已向二被告支付的工程款为8 099 947＋ 800 000＋353 000＋20 000＝9 272 947元。
七、关于原告是否存在逾期付款、工期是否应予顺延。根据原告同二被告所签合同对付款的约定，结合本院查明的原告相关款项支付时间，对于2007年6月3日原告同被告华兴公司补充协议约定的原告负责于该协议签订后2007年6月15日前筹集60万元，否则竣工日期7月10日相应顺延；原告于2007年7月2日才向被告支付60万元，竣工日期应延至7月19日，但基于本院认定工期已被相关当事人变更为8月5日，故该付款延期不再导致本院认定竣工日期的改变。此外，原告其他付款时间均符合约定。
综合以上各项认定，关于原告诉请两被告返还原告多支付的工程款1万元，由于原告并不存在向两被告超支工程款的情况，故本院对该诉请不予支持。对于原告诉请二被告支付原告违约金362万元，由于本院认定的工程竣工日期2008年1月22日较约定竣工日期2007年8月5日延迟了167天，根据双方延迟一天罚二万元的约定，违约金为334万元。二被告请求对此予以调低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，由于原告未能举证证明其实际损失数额，本院考虑本案中施工方实际情况，将违约金调整为约定金额的5％即167 000元。该款应由被告华兴公司向原告支付。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告成都洪发灯饰电器有限公司支付违约金 167 000元；
二、驳回原告成都洪发灯饰电器有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费35 840元，由被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司负担（该款原告成都洪发灯饰电器有限公司已预交，被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司在履行上述给付义务时一并支付原告成都洪发灯饰电器有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 张媛媛
人民陪审员 崔保友
人民陪审员 林万宰
二○○九年十二月二十二日
书 记 员 狄 强
成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2009)高新民初字第1148号
原告成都洪发灯饰电器有限公司。住所地：成都高新区西区大道99号附8号。
法定代表人赵根洪，该公司总经理。
委托代理人刘姚，四川开平律师事务所律师。特别授权代理人。
委托代理人冯毅，四川开平律师事务所律师。一般授权代理人。
被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司。住所地：四川省双流县东升镇藏卫路201号。
负责人尹善德，该公司经理。
被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司。住所地：四川省双流县东升镇东升街商品房小区。
法定代表人赵文清，该公司总经理。
以上二被告共同委托代理人王慧，四川英特信联合律师事务所律师。特别授权代理人。
原告成都洪发灯饰电器有限公司（以下简称洪发公司）与被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司第一分公司（以下简称第一分公司）、被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月24日受理后，依法适用普通程序，由代理审判员张媛媛担任审判长，与人民陪审员崔保友、林万宰组成合议庭进行审理。该案于2009年7月30日、12月2日、12月22日公开开庭进行了审理。原告洪发公司的委托代理人刘姚、冯毅，被告第一分公司和华兴公司的委托代理人王慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪发公司诉称，2006年7月10日，原告与被告华兴公司签订《建设工程施工合同》，约定：由华兴公司承包原告位于高新西区西区大道99号附8号的搬迁技改工程，开工日期2006年7月，竣工日期2006年12月9日，项目经理为尹善德。该工程由被告第一分公司具体施工。合同签订后，原告积极履行自己的义务，被告第一分公司却施工缓慢，无法按时竣工。原告被迫与两被告分别于2006年7月11日、10月30日、2007年6月3日签订补充协议，最终约定以下内容：竣工日期为2007年7月10日；延误一天罚2万。被告第一分公司再次延误工期，原告为减少损失只得于2008年1月22日接收工程。但直至起诉之日，工程仍未通过竣工验收。两被告施工逾期181天，给原告造成重大损失，按合同约定应支付违约金362万元。根据四川科特建设管理有限公司（以下简称科特公司）出具的川科咨询【2008】21号《结算报告》，经原、被告确认后全部工程以11 326 072.43元作为最终结算价，但其中却包含了第一分公司未完成的工程510 015.83元，扣除此款后原告应支付给两被告的工程价款应为10 816 056.6元。原告已经支付给两被告工程款及代垫款项共10 826 056.6元，多支付1万元，两被告应依法返还。原告为此请求法院判令：一、两被告支付原告违约金362万元；二、两被告返还原告多支付的工程款1万元。
二被告共同辩称，1、本案合同主体是原告和被告华兴公司，第一分公司仅是工程施工的具体实施者，不是合同主体，不应当作为本案被告承担相应的责任；2、原告同被告华兴公司最后签订的协议并未约定工期延误的违约金，应视为双方已放弃原来关于违约金的约定，该约定不再具有法律效力，即使约定有效，也应大幅降低，因为同原告实际损失不符；3、就案涉工程，原告参与签订了同第三方的部分分项工程施工合同，且未能如期支付工程进度款，对工程工期产生了实质性影响；4、原告在工程竣工验收前，已自行接收并使用工程，不得再以工期延误追究被告的违约责任；5、原告所称已经支付工程款的数额与事实不符，其仅支付了809万元。综上，原告的诉请应予全部驳回。
原告同二被告对 2006年7月10日原告与被告华兴公司签订的《建设工程施工合同》、2006年7月11日原告和被告第一分公司签订的《成都洪发灯饰电器有限公司建设工程施工合同协议条款》、2006年10月30日原告与被告第一分公司签订的《建设工程施工合同补充协议条款》、2007年6月3日原告与被告华兴公司签订的《补充协议》的真实性、合法性、关联性不持异议，但对上述协议的证明力持有不同意见，本院对以上证据予以采信，对其证明的原告同二被告签订相关合同的事实予以确认，对合同有关内容的解释及其证明力将在本院认为部分阐述。
原告同二被告对以下证据不持异议：2006年8月14日《建设工程施工许可证》1份，2008年8月4日原告、被告第一分公司同科特公司签订的《协议》1份，2008年8月20日科特公司出具的《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程结算报告》，2009年5月21日被告第一分公司出具的《成都洪发灯饰电器有限公司新厂区工程收款现金及代垫支付材料款确认汇总表（经财务核定）》3张及原告向被告第一分公司付款8 099 947元的付款凭证、收据、收条一组，2009年5月12日原告及被告华兴公司出具的《承诺》及原告垫付电缆工程款473 276.10元的收条1组。以上证据具有真实性、合法性、关联性，能够证明本案待证事实，本院予以采信。
原告为证明其诉请，还向本院提供了以下证据材料：
1、2006年8月13日收款人为双流东升华胜建材部的成都市商业银行转帐支票存根、2006年8月10日被告第一分公司向原告开具的200万元收据各1张，均有陈洪良签字，其中收据上的200万元系该80万元与被告第一分公司认可的120万元工程款之和，该120万元的银行转帐支票存根也经陈洪良签字认可，被告第一分公司一并向原告开具了一张收据。证明原告代付80万元工程款的事实；
2、银行进帐单、借据各1张。证明原告交纳了21万元保证金，该款应计入原告已支付的工程款；
3、借条12张。证明2006年11月9日至原告向尹善德支付了工程款353 000元；
4、借条2张。证明原告向陈洪良支付了工程款20 000元；
5、2007年5月10日至2009年5月23日熊淑琼出具的收条及收据共19张， 2008年1月6日郫县犀浦镇淑琼建材经营店向原告出具的发票3张，水泥送货单29张及2009年11月30日四川兴达建设工程监理有限责任公司（以下简称兴达公司）出具的《情况说明》1份。证明原告垫支案涉工程水泥款301 677元；
6、《装饰工程施工合同》1份及收条1组。证明原告支出案涉工程办公楼装饰工程款358 000元；
7、《联合协议》1份、《协议》1份、收条及发票1组。证明原告支出案涉工程阳光棚、彩钢棚制作安装等款项155 740.20元；
8、《玻璃销售合同》一份、结帐清单1张，收条2张及说明1张。证明原告支出案涉工程玻璃安装等款项137 769元；
9、中国银行转帐支票存根3张。证明原告支出案涉工程门款59 200元；
10、收据、收条、送货单、结算单1组。证明原告支出案涉工程购砖款27 872元；
11、收据、发票1组。证明原告支出案涉工程购买灯具、墙砖等款项9 575元；
以上证据6－11为结算报告已计价项目中被告未施工、原告另行找人施工支出的费用。
12、2009年11月兴达公司出具的《关于洪发灯饰工程华兴公司未施工工程的说明》及未施工部分清单和相应结算书、2008年8月13日科特公司出具的《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程建设工程造价结算书》、原告出具的《情况说明》及《工程造价汇总表》。证明在科特公司出具的结算报告中，有部分工程项目虽然记入了工程造价，但二被告并未施工完成，该部分工程在结算报告中造价为796 787.53元，原告认可以该款下浮8％作为应予扣除的未施工工程造价，该部分工程包含了上述6－11项，是原告另行找人做的；
13、2006年11月26日原告与成都高新区规划建设局签订的《成都高新区促进中小型产业化项目奖励政策协议书》；
14、2006年11月13日成高管发〔2006〕36号文《成都高新区促进中小型产业化项目加快建设、投产管理暂行办法》。
以上证据证明二被告逾期施工给原告造成的损失。
二被告为证明其主张，还向本院提供了以下证据材料：
1、2007年6月22日原告同被告华兴公司、四川天力长宸钢结构建筑有限公司（以下简称天力公司）签订的《联合协议》1份；
2、2007年1月16原告同被告第一分公司、四川省内江市华中建筑有限公司成都分公司（以下简称华中公司）签订的《分项工程承包合同》1份；
以上证据证明原告将案涉工程部分项目分包给案外人施工，其约定的竣工日期晚于原、被告约定的竣工日期，原告参与实际施工对工期产生了一定影响。
3、2007年12月27日原告公司人员出具的《借条》1张。证明原告在该日已经接收工程；
4、2007年9月10原告出具的《情况说明》。证明陈洪良仅是工程联系人。
以上证据经过当庭举证、质证，二被告对原告的证据1、2的真实性不持异议，但认为证据1中签字人陈洪良不具有收款权限，该80万元二被告没有收到，不能证明原告支付了该80万元工程款，证据2中的21万元保证金二被告仅向建委支取了其中18万元作为民工工资，还有3万元仍然存在建委指定帐户中，不能证明原告已经支付了21万元款项；对证据3的真实性不持异议，但其中2006年11月9日5万元、2006年11月25日2万元、2006年12月22日5万元、2007年5月14日3万元、2007年7月20日6万元、2007年11月7日1万元、2007年11月27日13 000元、2007年12月21日1万元的借条系尹善德与赵根洪之间的私人借款及利息，该243 000元不应计入原告已经支付的工程款，对其余款项系工程款无异议；对证据4不予认可，因为陈洪良不具有收款权限，不能证明原告支付了该2万元工程款；对证据5不予认可，因为相关水泥并未实际进入施工现场且未得到被告确认，故该款不应作为原告已付工程款；对证据6－11中所涉项目，不属于原、被告约定的施工范围，且没有包含在科特公司出具的结算书内，原告应自行承担，不应计入原告支付的工程款内；对证据12的真实性不持异议，但不认可其证明力，因为监理公司出具的说明超过其职责范围，且工程造价汇总表的数据和结算书有出入，原告存在重复扣除的情况；对证据13、14认为不能证明原告的实际损失，且工程延期也并非被告单方面造成。原告对二被告的证据1－3的真实性不持异议，但认为证据1、2系被告不具有相关资质及不能按期完工而导致将工程分包给案外人，不能作为其免责理由，证据3仅系案涉工程其中一栋楼的钥匙领取情况，不能证明被告当日向原告交付了所有工程；对证据4认为是复印件对其真实性不予认可。本院认证，对原告的证据1－5、12，其提供了原件，能够证明本案相关待证事实，且被告未能举证反驳，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，其中证据1能够证明原告向案外人代付80万元工程款并经陈洪良签字认可，二被告向其一并出具了收据；证据2虽然能够证明原告交纳了21万元保证金，但不能证明其向被告支付了21万元，由于原、被告均认可被告实际领取18万元，故本院对该事实予以确认；证据3能够证明尹善德收到工程款及经赵根洪借款共计353 000元，且原告认可全部用于案涉工程，本院对此事实予以确认；证据4能够证明陈洪良向原告借款2万元；证据5中的相关材料能够证明熊淑琼向案涉工程工地供应水泥，工地相关人员收货后，原告向其支付了水泥款301 677元的事实；对于上述款项的性质，本院将在本院认为部分进行认定；原告的证据12反映的情况和2008年8月4日原告、被告第一分公司同科特公司签订的《协议》内容吻合，相关工程造价说明系专业机构出具且摘自双方认可的结算材料，本院对其予以采信，对于原告在统计时出现的数据误差，本院将根据证据材料进行核算；对于原告的证据6－11，为被告未施工原告另行找人施工发生款项，原告认可其同证据12被告未施工项目计入结算书应从最后结算价中扣除部分系重复计算，故本院不再进行审查并不予采信；原告的证据13、14，由于原、被告约定的时间已经晚于证据13规定的时间，证据14属于一般性规范规定，被告未能举证证明其实际受到了相应违约处理，故上述证据不能证明原告的实际损失，本院不予采信。被告的证据1－3，具有真实性、合法性、关联性，本院对其载明的相关事实予以采信；证据4系复印件且无其他证据佐证，本院不予采信。
根据当事人在庭审中陈述一致的事实及以上被采信证据，本院经审理查明以下事实：
2006年7月10日，原告与被告华兴公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告华兴公司承包原告发包的位于成都市高新区西部园区西区大道万安工业园“成都洪发灯饰电器有限公司异地搬迁技改”工程，工程内容为1号办公楼、2号倒班宿舍楼、3－11号厂房及附属工程，承包范围系土建、水电、安装，开工日期2006年7月，竣工日期2006年12月9日，合同工期总日历天数152天，项目经理为尹善德，监理单位为兴达公司等。2006年7月11日，原告与被告第一分公司又签订了一份《成都洪发灯饰电器有限公司建设工程施工合同协议条款》，约定，就位于成都市高新区西部园区西区大道万安工业园“成都洪发灯饰电器有限公司异地搬迁技改”工程，工程内容为办公楼、倒班宿舍楼、3－11号厂房共11栋，建筑面积15250.72平方米，开工日期2006年7月10日，竣工日期2006年12月9日，总日历工期天数152天，被告第一分公司驻工程代表为工程负责人陈洪良，项目经理尹善德；工期延误1天罚2万元，提前1天奖励2万元等。2006年8月14日，原告取得了案涉工程的施工许可证。2006年10月30日，原告与被告第一分公司又签订了一份《建设工程施工合同补充协议条款》，约定，经双方协商（就在2006.7.11双方签定的建设工程施工合同协议条款中），双方达成该补充协议共同遵守；竣工日期因地勘报告与图纸设计有差异及图纸更改，由原2006年12月9日更改为2007年2月6日，总日历工期天数205天，工期延误一天罚2万元，提前一天奖励2万元，工程付款方式为拿到施工许可证付工程预付款200万、工程完工时再付150万元（两次支付，工程断水付80万元）、其余350万元在2007年5月10日前支付（扣留保修金5％）等。2007年6月3日，原告与被告华兴公司又签订了一份《补充协议》，约定，经双方协商，对双方签订的《建设工程施工合同》作如下补充：由于各种客观原因，被告华兴公司承建的原告厂房搬迁技改项目的建设工程不能按合同约定时间竣工，现双方协商同意本工程于2007年7月10日欠确保竣工，达到验收条件（零星附属工程除外）；为确保工程顺利竣工，原告同意本项目的厂房钢结构屋面工程，由华兴公司代委托有施工资质的四川天力长宸钢结构建筑有限公司承建；竣工前工程资金由双方共同筹集以确保工程按期顺利竣工，原告负责于本补充协议签订后2007年6月15日前筹集60万元，被告华兴公司自行筹集30万元，该资金只能用于工程项目的扫尾工程，不得作他用，如原告筹资时间延长，则工期顺延；其余关于工程或工期变更，以双方的签字为准等。
2007年1月16日，原告、被告第一分公司、华中公司签订了一份《分项工程承包合同》，约定，经原告同意，第一分公司同华中公司签订本合同，由华中公司承包成都洪发灯饰有限公司办公楼及厂房室内抹灰墙面乳胶漆、室内未抹灰天棚乳胶漆、外墙乳胶漆，工期按第一分公司要求在起施工完毕后10日内等。
2007年6月22日，原告、被告华兴公司与天力公司签订了一份《联合协议》，约定，鉴于华兴公司承建的成都犀浦洪发灯饰电器有限公司厂房搬迁技改项目设计部分钢结构屋面工程，经征得建设方的同意，华兴公司代为委托天力公司承接该部分工程的施工，华兴公司完成土建工程并将具备施工条件的工地移交给天力公司施工，工程范围是3－11号厂房钢结构、屋架、檀条等制作安装，单层彩钢瓦及保温棉等安装，应于2007年8月5日前竣工交付验收等。
2007年12月27日，原告向被告借到案涉工程2号楼房门钥匙。2008年1月22日，原告实际接收案涉工程。案涉工程至今未通过竣工验收。
2008年8月4日，原告、被告第一分公司同科特公司签订了1份《协议》，约定，以科特公司出具的结算书中的总造价 12 310 948.29元下浮8％即11 326 072.43元作为最终审计依据，建设方替施工方垫付的材料款及结算书中未施工的项目应从总造价中扣除（结算书中未算则不扣除）；保修期从2008年8月4日算起，建筑部分一年，电气安装部分二年，屋面防水5年，质保金按总造价3％记取。8月13日，科特公司出具了《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程建设工程造价结算书》。8月20日，科特公司出具了《成都洪发灯饰电器公司异地搬迁技改工程结算报告》，其中载明，本工程结算总造价为12 310 948.29元，根据本工程的具体情况，8月4日建设单位与施工单位华兴公司达成协议，双方愿意以总造价下浮8％即本工程结算价为 11 326 072.43元作为最终的结算价。2009年11月，兴达公司出具说明，确认科特公司出具的结算报告中有部分项目虽作为已完工工程项目计入该报告，但华兴公司（第一分公司）并未施工完成。根据其所附清单和科特公司出具的结算书相关内容，该部分工程的造价为796 787.53元。
2009年5月31日，被告第一分公司出具了一份《成都洪发灯饰电器有限公司新厂区工程收款现金及代垫支付材料款确认汇总表（经财务核定）》，确认原告已向其付款合计8 099 947元，包括其2008年2月2日已经领取的18万元保证金；其中，2006年8月13日，原告向其支付了工程款120万元，2007年7月2日，原告向其支付了工程款60万元现金。上述款项之外，原告为案涉工程购买电缆等材料支出了473 276.10元。2006年8月13日，原告通过商业银行向双流东升华胜建材部转帐80万，经陈洪良签字确认，此款和同日原告通过商业银行转帐直接向被告第一分公司支付的120万元工程款，由第一分公司于2006年8月10日一并出具了200万元收据。尹善德于2007年4月12日－2007年6月2日期间分6次收到原告工程款20万元；于2006年11月9日－2007年12月21日期间分6次借到赵根洪现金共计153 000元，并用于案涉工程。陈洪良2006年5月9日、10月9日分别向原告借到现金各1万元。2007年5月10日－2009年5月29日，原告向熊淑琼支付了水泥款301 677元；2007年5月－2008年1月期间，熊淑琼多次向原告运送水泥，由徐国泰、郑生康签收；2009年11月30日，兴达公司出具了一份《情况说明》，载明：在2006年12月－2008年1月期间，施工单位成都市华兴住宅建筑安装工程公司（第一分公司）派驻现场的库管员为徐国泰、郑生康，该两人代表施工单位签收工地所用材料。
原告的法定代表人系赵根洪。被告第一分公司系被告华兴公司的分公司，不具有法人资格，其负责人系尹善德。
本院认为，在本案中，原告同二被告，原告、二被告同相关案外人签订的协议系相关合同当事人真实意思表示，应属合法有效。现就本案相关问题分别进行阐述。
一、关于合同主体。被告第一分公司系被告华兴公司的分公司，在同原告和案外人签订的合同中，二者均曾分别作为合同相对方，在履行合同过程中也未明确区分。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，在本案中二者进行的法律行为均为有效，但第一分公司的相关责任应由华兴公司承担。
二、关于合同对违约金的约定。原告同二被告就案涉工程签订了4份合同，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定及上述合同相关内容，在后合同应为之前合同的补充和变更，对于在后合同既未约定也未变更之内容，仍以之前合同为准。因此，在最后一份补充协议中虽未约定违约金，但也未明确取消之前合同对此的约定，故关于违约金的约定应仍以之前合同为准。
三、关于合同对竣工日期的约定。双方当事人在最后一份补充协议中虽约定案涉工程在2007年7月10日前确保竣工，但原告、被告华兴公司同天力公司此后签订的联合协议约定天力公司在2007年8月5日前竣工，而天力公司施工工程是否完工将直接影响案涉工程的竣工，故本院认为原告签订该协议已认可将案涉工程竣工日期变更为2007年8月5日。
四、关于案涉工程的实际竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，原告认可在2008年1月22日接收工程，故本院认定该日为案涉工程竣工日期。被告认为原告在2007年12月27日既已接收工程，但其所举证据只能证明原告在该日领取了其中一栋房屋的钥匙，不能作为对整个工程的接收日期，故本院对该主张不予支持。
五、对于原告应向被告支付的工程款。根据原告、被告第一分公司同科特公司就结算问题签订的协议，以总造价 12 310 948.29元下浮8％即11 326 072.43元作为最终审计依据，且应扣除建设方替施工方垫付的材料款及结算书中未施工的项目，质保金为总造价的3％，保修期从2008年8月4日算起，建筑部分1年，电气安装部分2年，屋面防水5年。就原告同二被告认可的原告垫付的电缆材料款473 276.10元及本院查实的原告垫付的水泥款301 677元，应作为建设方替施工方垫付的材料款予以扣除。就经监理公司证实的已计入结算报告中的未施工项目造价796 787.53元，也应予以扣除；原告主张该款应下浮8％计价扣除，本院予以认可。就按总造价3％收取的质保金，由于相关质保期未到，返还时间未至。故原告应向被告支付的工程款为11 326 072.43－796 787.53×（1－8％）－12 310 948.29×3％－473 276.10－301 677＝9 448 746.35元。
六、对于原告已向被告支付的工程款。二被告称尹善德向赵根洪的借款系私人借款，不应计入工程款，但尹善德系被告第一分公司的负责人和案涉工程项目经理，赵根洪系原告法定代表人，鉴于二人身份的代表性，且二被告亦认可尹善德的借款系用于案涉工程支出，故该款应计入原告已经向二被告支付的工程款。对于陈洪良签认的原告代付80万元工程款及其向原告借款2万元，二被告认为陈洪良不具有收款权故上述款项不应计入工程款，但根据原告同二被告签订的合同，陈洪良系二被告驻工程代表及工程负责人；在二被告认可的原告付款凭证中，有陈洪良代表收款人签字，二被告向原告出具的200万元收款收据也包含了其中80万元，故本院认为上述82万元亦应计入原告已向二被告支付的工程款。对于原告主张应将21万元保证金全部计入已付工程款，由于原告同二被告均认可二被告仅领取了18万元保证金，剩余3万元仍存于建委指定帐户，故该3万元不应计入已付工程款。因此，原告已向二被告支付的工程款为8 099 947＋ 800 000＋353 000＋20 000＝9 272 947元。
七、关于原告是否存在逾期付款、工期是否应予顺延。根据原告同二被告所签合同对付款的约定，结合本院查明的原告相关款项支付时间，对于2007年6月3日原告同被告华兴公司补充协议约定的原告负责于该协议签订后2007年6月15日前筹集60万元，否则竣工日期7月10日相应顺延；原告于2007年7月2日才向被告支付60万元，竣工日期应延至7月19日，但基于本院认定工期已被相关当事人变更为8月5日，故该付款延期不再导致本院认定竣工日期的改变。此外，原告其他付款时间均符合约定。
综合以上各项认定，关于原告诉请两被告返还原告多支付的工程款1万元，由于原告并不存在向两被告超支工程款的情况，故本院对该诉请不予支持。对于原告诉请二被告支付原告违约金362万元，由于本院认定的工程竣工日期2008年1月22日较约定竣工日期2007年8月5日延迟了167天，根据双方延迟一天罚二万元的约定，违约金为334万元。二被告请求对此予以调低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，由于原告未能举证证明其实际损失数额，本院考虑本案中施工方实际情况，将违约金调整为约定金额的5％即167 000元。该款应由被告华兴公司向原告支付。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司应于本判决生效之日起十日内向原告成都洪发灯饰电器有限公司支付违约金 167 000元；
二、驳回原告成都洪发灯饰电器有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费35 840元，由被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司负担（该款原告成都洪发灯饰电器有限公司已预交，被告成都市华兴住宅建筑安装工程公司在履行上述给付义务时一并支付原告成都洪发灯饰电器有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 张媛媛
人民陪审员 崔保友
人民陪审员 林万宰
二○○九年十二月二十二日
书 记 员 狄 强
川公网安备 51010502010672号
