原告建筑劳务公司。

法定代表人戴某，该公司总经理。

委托代理人李某，男，汉族，该公司项目经理。

被告市政公司。

法定代表人明某，该公司总经理。

委托代理人吴某，重庆群峰律师事务所律师。

第三人房地产开发公司。

法定代表人杨某，该公司总经理。

原告建筑劳务公司诉被告市政公司、第三人房地产开发公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年10月9日立案受理，依法适用简易程序于2012年11月13日公开开庭进行了审理。审理中，被告市政公司申请追加房地产开发公司为第三人，因房地产开发公司与本案的处理有法律上的利害关系，本院予以准许。由于案件事实不清，尚待查明，依法适用普通程序于2013年2月26日公开开庭进行了审理。原告建筑劳务公司的委托代理人李某，被告市政公司的委托代理人吴某到庭参加诉讼。第三人房地产开发公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法审理。本案现已审理终结。

原告建筑劳务公司诉称：2009年6月16日原、被告双方签订建筑工程劳务承包合同，合同第七条约定工程经甲方（被告）审核验收合格后，留工程款的3%作保证金至保修期满一年后5个工作日内付清。2010年11月10日工程办理了结算，被告出具工程质量保修金按合同约定退还的书面承诺。合同到期后，原告多次催收无果。请求：1、判令被告立即给付劳务保修金103872元；2．判令被告支付违约金10282元（从2011年11月10日起至2012年10月10日止，每天按保修金103872元的万分之三计算）。

被告市政公司辩称：1.在本案中，原、被告之间不存在劳务保证金的事实，只是根据双方的合同及工程结算单明确约定工程完工后要留工程总价款的3%作为工程质量保证金。2.在质保期内，双方约定质保金不计算利息，因此原告主张的违约金无事实及法律依据。3.双方于2010年11月10日对工程进行结算后，原告所承包的工程出现质量问题，房地产开发公司多次电话及书面通知被告及监理方等相关单位，发出整改通知，被告接到通知后也多次通知原告，原告接到通知后仅仅维修了一次，房地产开发公司进行了多次维修，被告也进行了维修。现在房地产开发公司审计后总的维修费用140多万元，涉及到被告市政公司的有60多万元。在原告方没有进行相关维修的情况下，该质量保证金应作为维修费用，原告无权请求返还。4.为查明案件事实，且案件审理结果与房地产开发公司有利害关系，被告申请房地产开发公司作为本案第三人。

第三人房地产开发公司未到庭参加诉讼，无书面陈述意见。

原告建筑劳务公司为证明主张的事实和请求，提交以下证据材料：

1.《建筑工程劳务承包合同》。证明双方存在劳务合同权利义务关系及结算过程。

2.劳务费结算汇总说明。证明工程产生的工程款金额。

3.劳务费结算清单。证明完工后被告方应付及已付劳务费，尚欠103872元未支付。

4.工程质量保修金。证明被告应归还质量保证金的时间。

被告市政公司对原告建筑劳务公司提交证据的质证意见：

证据1、3、4无异议。证据2三性无异议，但对于证明目的不认可，该证据是证明在结算时止，就已经发现的问题扣除了8400元，103872元是对结算之后的质量提供保证。

被告市政公司为证明作出的辩解，提交以下证据材料：

1.《建筑工程劳务承包合同》。证明被告将宜欣苑3-6号楼的修建劳务发包给原告的事实。

2.《工作联系函》。证明：①宜欣房地产公司在2011年6月委托重庆市建设工程质量检验中心对原告承包的劳务工程进行了检测、鉴定，发现其工程质量不合格且需整改的事实。②秀山县宜欣苑房地产公司在2011年7月13日向被告与原告发出了书面整改函的事实。

3.《劳务承包合同》。证明宜欣房地产公司于2011年7月25日将宜欣苑3-6号楼的整改修复劳务发包给代某的事实。

4.《实业（集团）公司合同（预算）审批表》。证明宜欣房地产公司与代某签订劳务承包合同于2011年7月25日通过领导审批。

5. 《现场收方记录》及明细表。证明宜欣房地产公司应支付代某整改修复劳务费87915元。

6. 《资金（工程款）审批表》。证明宜欣房地产公司支付给代某的劳务费经过领导审批，且该劳务费将从被告应得的工程款中扣除。

7. 《收据》、《税收通用缴款书》。证明宜欣房地产公司向代某支付了87915元劳务费。

8.《劳务费结算清单》。证明被告有权在原告的质保金中扣除其整改费用。

9. 证人杨再云的证词。证明被告及时将质量问题反馈给原告，华兴公司所有的整改通知，被告及时通知了原告。

原告建筑劳务公司对被告市政公司提交证据的质证意见：

证据1无异议。证据2未见过，合同中亦无相应约定，原、被告之间的工程已在2011年11月10日进行结算，已验收合格，被告提供的证据不在合同约定范围之内。证据3、4、5、6、7、8的质证意见同证据2。证据9被告公司通知原告整改的问题，原告已经进行了整改，对房地产开发公司自己整改的问题，也进行了相应认可。

第三人房地产开发公司未提交证据材料。

本院认为，原、被告提交的证据均为书证，证据形式、来源合法，内容真实，证明事实部分与本案有关联，具有证明效力，作为查明本案事实的依据。

根据与本案有关联证据的证明事实，综合当事人的起诉、辩解、举证、质证、辩论意见，本院查明以下案件事实：

2009年6月16日，原告建筑劳务公司（乙方）与被告市政公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》，甲方将宜欣苑安置房3号楼、4号楼、5号楼、6号楼的土建劳务以扩大分包的形式发包给乙方。合同对工程概况、承包范围和内容（劳务扩大分包范围）、乙方不包括的承包范围及内容、合同价款、工程质量、工程工期、劳务费的支付、工程履约保证金、甲方责任、乙方责任、材料供应及管理、安全责任等进行约定。第七项明确约定…经甲方审核工程完工符合合同约定的质量要求并预验收合格后，甲方付足乙方总工程款的90%，余款在一个月内办清结算并付足乙方总工程款的97%，余3%作质量保修金，保修金满一年后在5个工作日内付清。2010年11月10日宜欣宜景苑B标段3至6单元楼工程全部完工并通过竣工初验，原、被告双方办理结算，总结算金额3462415元，扣除费用222991元（含工程质量保修金103872元）和已支付劳务费3125000元，被告应支付原告劳务费114424元。质量保修金保修期一年，从

2010年11月10日起至2011年11月9日止。被告对工程质量保修金103872元书面明确为在保修期内由施工劳务公司所造成需维修的，由公司通知劳务承包方，劳务承包方不履行维修义务时，公司将在质量保证金中扣除所需费用。质量保修金保修期满后按合同约定退还，在保修期内质量保修金不计算利息。

综合原告起诉，被告辩解，本案的争议焦点为：被告市政公司是否支付原告建筑劳务公司劳务保修金103872元及违约金10282元。

本院评述如下：

建设工程分包合同是工程总承包人、施工承包人等工程承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分或若干部分工程再发包给其他承包人，与其签订承包合同的行为。被告市政公司与原告建筑劳务公司签订的《建筑工程劳务承包合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是否取得发包人第三人房地产开发公司同意，不能确定，但合同已履行，房地产开发公司未提出异议，应视为房地产开发公司同意。合同内容真实有效，对双方均具有约束力，受法律的保护，双方应依诚实守信原则，恪守合同义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”。

原告建筑劳务公司完成了《建筑工程劳务承包合同》约定的工程劳务，通过工程竣工初验，劳务工程移交，被告市政公司应当支付工程价款。双方在《建筑工程劳务承包合同》中约定，余工程款的3%作质量保修金，保修金从结算之日起，满一年后在5个工作日内付清。2010年11月10日的劳务结算时，被告市政公司扣除质量保修金103872元，被告市政公司支付保修金的期满时间为

2011年11月14日，被告市政公司应当按照约定付款。被告市政公司辩称，原告承建的工程存在质量问题，已通知原告进行整改，并需扣除相应的整改费用，被告市政公司提交的证据不能证明整改和整改费用应由被告市政公司或原告建筑劳务公司承担，亦无证据证明其承担了整改义务和通知了原告建筑劳务公司进行整改，承担或支付了整改费用，原、被告签订的《建筑工程劳务承包合同》对此亦无明确确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告市政公司提交的证据不能证明提出的辩解，应承担举证不能的不利后果，辩解不成立，应当支付原告建筑劳务公司质量保修金103872元。关于原告建筑劳务公司主张的违约金10282元，原、被告对质量保修金未约定违约金，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十九条的规定，判决如下：

一、被告市政公司在本判决生效之日起十日内支付原告建筑劳务公司工程款（工程质量保修金）103872元。

二、驳回原告建筑劳务公司的其他诉讼请求。

案件受理费2583元，由原告建筑劳务公司负担383元，被告市政公司负担2200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

            审  判  长    张才明

            人民陪审员    姚云富

            人民陪审员    彭洪光

            二〇一三年三月二十一日