中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2013）民提字第46号

申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人，申请再审人）：大连昊源建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区天洋路18号。

法定代表人：任志宏，该公司总经理。

委托代理人：解喜秀，该公司员工。

委托代理人：田全安，辽宁大东律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，被申请人）：大连康达房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路883号。

法定代表人：王春兰，该公司董事长。

大连昊源建筑工程有限公司（以下简称昊源公司）因与大连康达房屋开发有限公司（以下简称康达公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决，向本院申诉。本院于2009年9月28日作出（2003）民一监字第375－2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。经本院依法公告传唤，昊源公司的委托代理人解喜秀、田安全到庭参加了诉讼，康达公司未到庭。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

辽宁省大连市中级人民法院经审理查明：1994年10月20日，大连华南建筑工程总公司（以下简称华南公司，后更名为昊源公司）与康达公司签订一份由华南公司为康达公司建造中山区晴明街1号、2号住宅楼的工程施工合同。合同内容包括土建、采暖、给排水、电照工程。工程开工日期为1995年3月1日，竣工日期为同年6月30日，工程价款以决算为准。两工程分别于1994年11月1日、1995年3月1日开工。1995年10月15日，双方对工程进行验收；同年12月28日，经大连市建筑工程质量监督站认证该工程合格。同年，康达公司委托大连西岗区审计事务所对决算进行审计。1996年2月10日，该审计事务所认定华南公司申报金额2889351元，审定金额2183735元，核减金额705245元。在此审计前提下，康达公司与华南公司签署工程决算协议书，双方对此予以确认，表示决不反悔。一审期间，经康达公司申请，一审法院委托大连市司法鉴定中心对该工程遗漏的外网工程鉴定，鉴定造价为176804元。辽宁省大连市中级人民法院对本案重审时，华南公司申请对给付工程款项进行审计，辽宁省大连市中级人民法院司法技术处的审计结论为：康达公司应给付华南公司工程款总计2360539.16元，已付1647447.66元，尚欠713091.50元。

一审法院再查明，华南公司曾于1995年6月15日、7月13日、10月18日、1996年11月12日共出具5张总计558000元的发票，另出具三张计2050000元没有日期的发票及一张424247元没有日期的发票（红票）。

华南公司起诉称，华南公司与康达公司签订建设工程承包合同，约定其为康达公司建造中山区晴明街1号、2号住宅楼。现工程验收合格，康达公司不按约定付款，请求判令康达公司支付工程款713091.5元，逾期违约金344131.63元，工程配合费20000元，合计1077223.13元。康达公司答辩称，其已经付清了全部工程款，并反诉称华南公司逾期交付工程，应承担违约金26000元、返还其保修金124580元。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。合同履行中，双方对工程决算无异议；工程质量鉴定合格，双方亦无异议，一审法院予以确认。经审计，康达公司尚欠华南公司工程款713091.50元，应予给付，并应承担违约责任。华南公司提出以房抵工程款一节，因双方未签订书面合同，亦未实际履行交付手续，一审法院不予认定。康达公司反诉华南公司迟延交工请求给付违约金，因康达公司变更图纸、擅自将华南公司承建的项目发包给其他单位所致，责任在康达公司，应该自负其责。康达公司反诉的工程质量，因工程验收合格，康达公司未提出异议，在工程使用期间并未提出质量问题，故不存在返还保修金的问题。一审判决：一、康达公司于判决生效后10日内给付华南公司工程款713091.50元，并承担自1996年1月1日起至还清该款时止，按同期中国人民建设银行贷款利率支付利息；二、驳回华南公司、康达公司的其他请求。案件受理费31430元，保全费4420元，鉴定费5000元，审计费12000元，总计52850元，由康达公司承担。

康达公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判驳回华南公司的诉讼请求。

辽宁省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

辽宁省高级人民法院二审认为，一审认定工程施工合同合法有效正确。关于双方争议工程款是否给付问题。华南公司出具了2183753元工程款发票。但华南公司称是为了避税提前给康达公司开的发票，康达公司并未付款。二审法院认为，华南公司称以避税为由提前开的收款发票，理由不能成立。付款出票是合法程序，而且收款发票是收取价款的有效凭证，故华南公司要求康达公司的付款请求，证据不足，二审法院不予支持。双方以房抵付工程款的事实存在，一审法院以双方未签订书面合同、又没有实际履行交付为由不予认定不妥。因双方在决算时并没有包括消防工程的工程造价，现康达公司主张华南公司未施工应承担迟延交付责任的理由不充分。双方和质检站已对电器工程验收合格，康达公司主张工程不合格、迟延交付，理由亦不充分。关于返还保修金问题。质检站对工程已验收合格，并且双方结算时也没有扣留保修金，现工程质量存在问题是保修问题。在保修期内，康达公司应通知华南公司维修，康达公司未提供华南公司拒绝维修的证据，故一审认定不返还保修金并无不妥。对外网工程款给付问题，施工者姜学连是以华南五分公司二处名义施工，因此华南公司主张外网工程款，理由成立，二审法院予以支持。故判决：一、维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决第二项；二、变更大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决第一项为：康达公司于判决生效后10日内给付华南公司工程款176807.16元，并承担自1996年1月1日起至还清欠款时止按中国建设银行同期贷款利率计算的利息。一、二审案件受理费31430元、保全费4420元、鉴定费15000元、审计费12000元，总计52850元，由康达公司负担20000元，由华南公司负担32850元。

昊源公司不服该二审判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，请求撤销辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决，维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。

辽宁省高级人民法院再审查明的事实与一审、二审查明的事实相同。

辽宁省高级人民法院再审认为，1、关于是否足额给付工程款的问题。根据双方对帐外38万余元付款情况说明，可认定在一审审计数额之外，康达公司又给付了昊源公司（原华南公司）一定数额的工程款，虽有些项目没有昊源公司项目经理的签字，但加上昊源公司给康达公司开具的9张工程款发票并已交付给康达公司，可认定康达公司已足额给付了工程款。2、关于鉴定结论问题。大连鑫欣工程造价咨询有限公司鉴定报告指出，康达公司限期内未提供相关会计帐簿，故其审计结论难以反映客观事实，再加上康达公司提供了帐外38万余元的付款情况，因此，不能采用该鉴定结论。3、关于以房抵顶工程款的问题。昊源公司给康达公司开出的二张以房抵工程款的发票背书上有昊源公司工长姜学联签字，华南公司也承认该二张发票合计15.8万元是以房抵工程款。经查，抵顶工程款的房屋是八一路晴明街39号一处房屋。案外人卢叙山通过康达公司与华南公司王振娟换房，将甘井子区周家街13号一处房屋换至上述八一路晴明街39号处房屋。王振娟换房后，房管部门已经将租房户名改为王振娟，可以证明昊源公司用工程应收款购买了八一路晴明街39号处房屋使用权，故认定双方以房抵付工程款的事实存在。4、关于一审中康达公司曾对未付工程款条款予以认可问题，康达公司在一审中与昊源公司对帐、认为无异议的有一百八十余万元，还有一些是双方有异议的，前后内容是相连的，不能认定为康达公司对未付工程款的认可。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，判决：维持辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决。

昊源公司不服该判决，向本院申请再审，请求：1、撤销辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决、辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决，维持大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。2、本案全部诉讼费用由康达公司负担。事实与理由是：

辽宁省高级人民法院再审判决存在事实认定错误。（一）关于二审判决认定涉案工程款全部付清的事实存在重大错误。1、二审依据昊源公司已出具的2183753元发票，认定工程款已经给付与事实不符，康达公司并未足额支付260.8万元的工程款。2、1997年7月，双方对所有往来账目进行核对，康达公司向昊源公司出具了“康达供华南公司材料及工程款明细表”，出具了对帐清单，就是对债务的认可。3、康达公司一审时承认已付给昊源公司1885612.66元。一审法院组织双方对帐后，询问康达公司已付给昊源公司多少款，康达公司承认，“1885612.66元，含15.8万房款、76085元电器材料款、1万元审计费”，仅此一点即可证明康达公司未足额支付双方确认的工程决算款2183753元。4、康达公司承认未付清全部工程款。其外线工程款未付。5、康达公司会计姜远宁询问笔录载明，双方账目全部结清是虚假的。

（二）辽宁省高级人民法院再审判决不采用鉴定结论是错误的。帐外38万元付款情况说明根本不是事实，且昊源公司未签字认可。

（三）关于以房抵债问题。辽宁省高级人民法院再审判决认定事实错误。1、康达公司欲将甘井子区周家街13号某处房产抵付工程款，昊源公司出具了发票，但后来发现该房产权并非康达公司所有，且拿不出合法手续，昊源公司拒绝接受。2、昊源公司未购买过晴明街39号处房产，双方从未有过口头、书面合同，王振娟也不是昊源公司职工。3、康达公司所换房屋，其实是西岗区基建办主任周国柱在解决卢叙山住房后，卢叙山将周家街房子交出给政府的，但周国柱利用职务之便，将之据为己有，用作企业抵债。卢叙山1994年即住进了西岗区新船巷11－2号，而所谓的“换房”是1997年8月才发生的。4、八一路晴明街房屋，根据检察院调查，换建给了八一路街道，双方有书面合同，该街道还在此办公一年多时间。

本院再审查明：2008年6月19日，华南公司变更为昊源公司。

本院再审还查明，本案一审时，一审法院委托大连鑫欣工程造价咨询有限公司对涉案工程款项进行鉴定。

本院再审又查明，昊源公司认可曾与康达公司口头协商以位于大连市甘井子区的一处房屋折抵工程款。

本院再审查明的其他事实与一审、二审、辽宁省高级人民法院再审查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、发票是否为康达公司付清全部工程款的依据；二、法院是否应当采信一审时的鉴定结论；三、双方当事人之间是否存在以房抵款的事实。

一、关于发票能否作为康达公司付清全部工程款的依据问题

本案中，昊源公司的建筑施工活动已经完成，根据施工合同向康达公司主张给付剩余工程款，而康达公司主张工程款已全部给付完毕，双方已结算清楚。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”康达公司主张其已经履行了付款义务，应当负有对该主张举证加以证明的责任。发票具有结算功能，但在不是现金交易的情况下仅持有发票并不能作为付款已完成的依据。发票持有人应该提供支付款项的支票存根、转帐记录、银行对帐单等用以对付款事实加以证明，因此，康达公司仅以持有发票而主张付清全部工程款依据不足。

二、关于是否应当采信一审时的鉴定结论的问题

一审时，经双方当事人同意，大连市中级人民法院委托大连欣鑫工程造价咨询有限公司对于涉案款项进行鉴定。该鉴定机构资质合格，程序合法。鉴定结论经过双方当事人的质证，应当予以采信。虽然二审时，康达公司提供证据证明在鉴定结论认定的数额之外，康达公司还给付了昊源公司工程部分工程款，其提供了给付昊源公司38.4万元工程款的情况说明。但该情况说明是康达公司单方提供的，昊源公司并不认可，且康达公司在一审中并未提供上述证据，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的情形，不能作为定案依据。

三、关于双方当事人之间是否存在以房抵款的问题

在康达公司主张已结清的全部已付款中有15.8万元是以房顶款，对此，华南公司开具了15.8万元的发票。对以房顶款的问题，康达公司主张其已持有发票，昊源公司已经接受并使用，应视为以房顶款事实存在；昊源公司主张虽开始同意以房顶款并给其提前开具了发票，但后来查明该房根本不是康达公司所有，其根本不具有处分权，且其公司人员从未接收该房，因此主张康达公司继续给付工程款15.8万元。

本院认为，依据现有证据，不能确认以房顶款事实成立。辽宁省高级人民法院再审认定，以房顶款的房屋是位于大连市晴明街的房屋，而昊源公司认为最初双方协议抵款的是甘井子区的房屋。但到底以房顶款的是何处房屋，康达公司与昊源公司及王振娟没有任何书面合同，辽宁省高级人民法院仅以八一路晴明街39号处房屋的租户名为“王振娟”认定以房顶款存在依据不足。王振娟与昊源公司是何关系，昊源公司是否认可王振娟的行为，康达公司均未提供相应的证据。康达公司提供的证据并未形成完整的证据链，不足以证明以房抵款的事实存在。

综上，辽宁省高级人民法院二审及再审认定事实错误，应予纠正。辽宁省大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但该判决第二项：“康达公司于判决生效后10日内给付华南公司工程款713091.50元，并承担自1996年1月1日起至还清该款时止，按同期中国人民建设银行贷款利率支付利息”中的“中国人民建设银行”应为“中国建设银行”，该笔误应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2006）辽审民再终字第49号民事判决、辽宁省高级人民法院（2000）辽民终字第263号民事判决；

二、维持辽宁省大连市中级人民法院（1999）大民初字第79号民事判决。

一审、二审案件受理费31430元、保全费4420元、鉴定费15000元、审计费12000元，总计52850元，由大连康达房屋开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    张进先
审  判  员    吴晓芳
代理审判员    王毓莹

二○一三年九月三十日

书  记  员    王楠楠