北安市巨源房地产开发有限公司、齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司与北安市巨源房地产开发有限公司、齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷申
来源：中国法院网 时间：2015-08-10 点击次数：
中华人民共和国最高人民法院
民
事 裁 定 书
（2015）民申字第564号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北安市巨源房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省北安市交通路39号。
法定代表人：徐爱亭，该公司董事长。
委托代理人：纪贵仁，黑龙江天平律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区军校街5号。
法定代表人：孙铜宽，该公司董事长。
委托代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
再审申请人北安市巨源房地产开发有限公司（以下简称巨源房地产公司）因与被申请人齐齐哈尔市交通建筑安装工程有限责任公司（以下简称交通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
巨源房地产公司向本院申请再审称：请求撤销黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第65号民事判决（以下简称二审判决），维持黑龙江省黑河市中级人民法院（2013）黑中民初字第19号民事判决（以下简称一审判决）；一审、二审诉讼费用由双方合理分担。
其理由如下：
一、二审判决第二项判令巨源房地产公司给付交通建筑公司工程预付款违约金40余万元，缺乏证据证明，适用法律错误。
（一）巨源房地产公司未依约支付工程预付款而致工程延期的事实，证明交通建筑公司并未垫付该款项，所以交通建筑公司关于要求巨源房地产公司“给付拖欠工程预付款违约金”的诉讼请求不应得到支持；双方结算时签订的《竣工决算协议书》约定的工程总价款为2700万元，已包括工程预付款违约金，即该问题已经得到解决；工程质保金数额与双方结算的工程总价款5%数额相符，只是双方计算工程质保金时的疏忽，不足以认定工程总价款中不包括工程预付款违约金。
（二）双方签订的《补充协议书》对由于巨源房地产公司不及时支付工程预付款而给交通建筑公司造成的损失等费用，已结合市场变化后的情况作出约定。《补充协议书》是双方签订《竣工决算协议书》的重要基础文件，结算时对巨源房地产公司违约给交通建筑公司造成的所有损失已进行全面赔付，二审判决再行支持交通建筑公司索要工程预付款违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。
二、交通建筑公司起诉的诉讼标的为270余万元，二审判决的保护额为160余万元，胜诉率为58.3%，应按比例承担部分诉讼费用。二审判决判令案件受理费全部由巨源房地产公司负担，违反了《人民法院诉讼收费办法》规定，应予纠正。
综上，巨源房地产公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人交通建筑公司提交书面答辩意见称：
一、巨源房地产公司主张《竣工决算协议书》中已包括工程预付款违约金，没有事实依据。《竣工决算协议书》、双方对账确认的《交通建筑公司与巨源公司对工程款》决算表及其注明的“工程款2700万元”，“已付金额24741828.10元，质保金135万元（占工程款5%），下欠工程款908161.90元”等均证实，双方结算的只是工程款，没有证据显示2700万元中包括工程预付款违约金。
二、巨源房地产公司主张《补充协议书》对工程预付款已变更约定，无事实和法律依据。
（一）《补充协议书》是对“锦天华苑项目未完工程施工进度和付款方式”达成的协议，未对双方《建设工程施工合同》约定的工程预付款等内容进行变更约定。
（二）《竣工决算协议书》未对工程预付款违约金等进行重新约定，是双方依据《建设工程施工合同》和《补充协议书》约定的结算标准计算得出的工程款，并不包括工程预付款违约金。
（三）工程预付款是在开工前备料所需款项，依据双方《建设工程施工合同》约定及《黑龙江省建筑市场管理条例》的规定，工程预付款只能是在开工前支付，未支付即应承担违约责任。其不可能包含在工程进度款中给付，除非双方另有约定。但本案双方并未另行约定。
三、巨源房地产公司在一、二审庭审中，均自认其违约未给付工程预付款，违约金数额为1618128.05元的事实。二审法院虽未按巨源房地产公司自认判令其全额给付工程预付款违约金，但交通建筑公司对二审判决已服判息诉。
综上，二审判决正确，请求依法驳回巨源房地产公司的再审申请。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《补充协议书》是否对巨源房地产公司不及时支付工程预付款给交通建筑公司造成的损失作出约定？二、双方决算总价2700万元中是否包括工程预付款违约金？三、二审判决对诉讼费用负担的决定是否适当？
一、关于《补充协议书》是否对巨源房地产公司不及时支付工程预付款给交通建筑公司造成的损失作出约定的问题
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，工程预付款为合同价款的25%，于开工前3天支付。巨源房地产公司未按该合同约定向交通建筑公司支付工程预付款，构成违约，应当承担违约责任。
双方签订的《补充协议书》载明，“就甲方发包、乙方承包的‘锦天华苑’项目未完工程施工进度和付款方式达成如下协议”，《补充协议书》第三条约定“甲方（巨源房地产公司）承诺在乙方（交通建筑公司）进场并开始施工时，甲方先向乙方预付工程款伍拾万元，剩余工程款在施工中按工程进度每10天付一次”，结合该协议约定事项以及前后文表述，此处所称“预付工程款”，系双方在项目进程中，巨源房地产公司为了让交通建筑公司进场恢复施工对未完工部分预先支付的工程款。而《建设工程施工合同》中约定的“工程预付款”，则是在整个工程开工以前，巨源房地产公司按照合同约定应提前支付的前期费用。二者所指显属不同。
《补充协议书》第四条约定：“甲方承诺对乙方提出的2008、2009年度由甲方原因给乙方造成的停工损失及冬施和越冬费用由乙方提出具体意见，经甲方核实后在6月30日前给予解决”，据此约定可以看出，该约定未涉及工程预付款违约金，也未对损失方式、数额作出具体约定。且双方嗣后亦未对此实际协商解决。
据此，巨源房地产公司主张《补充协议书》对其不及时支付工程预付款给交通建筑公司造成的损失已作出约定，缺乏事实依据。
二、关于双方决算总价2700万元中是否包括工程预付款违约金的问题
本院认为，首先，《竣工决算协议书》序言部分载明，“经甲乙双方协商，就甲方发包，乙方承包的北安市‘锦天华苑’小区一期工程三标段A4、A6、A-S3、A-S4、A-S7号楼和箱变基础决算事宜达成如下协议”，第一条同时约定，“一、甲乙双方确定乙方承包的上述工程的所有内容，决算总价为贰仟柒佰万元（小写：27000000元）。注：此款不含电器、消防、弱电以及小区硬化路面工程费用，甲方已支付完毕以上所有款项”。根据该约定，《竣工决算协议书》中所称的“所有内容”，系指工程的所有内容，且将标注部分予以排除；“决算总价”亦针对前述工程内容而言。协议中未就工程预付款违约金等其他款项进行约定，从协议的文字表述亦不能得出其中包括工程预付款违约金等款项的结论。
其次，对于巨源房地产公司已支付完毕的工程项目，《竣工决算协议书》都通过标注形式予以明确。经查，《竣工决算协议书》及其标注中既没有关于2700万元包括工程预付款违约金的约定或者表述，也没有巨源房地产公司已支付该款项的标注。虽然在一、二审过程中，巨源房地产公司自行提交了《竣工决算协议书》所附清单，但是该清单没有交通建筑公司签字盖章，交通建筑公司对此亦不予认可，该证据未被原审采纳，故不能证明巨源房地产公司的主张。
再次，如果决算总价中包括工程预付款违约金，则在双方计算质保金时，应将其从决算总价中扣除，仅以工程款为基数计算质保金。本案中，双方以2700万元为基数计算质保金，亦可印证2700万元系指工程款总额，而非包括工程预付款违约金等在内的所有款项。
据此，巨源房地产公司主张2700万元中包括工程预付款违约金，亦缺乏事实依据。
三、关于二审判决对诉讼费用负担的决定是否适当的问题
本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第三十条规定：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”。
根据前述规定，黑龙江省高级人民法院根据本案具体情况，决定诉讼费用的负担，并无不当。
综上所述，巨源房地产公司提出的各项主张，缺乏事实及法律依据。二审判决判令巨源房地产公司向交通建筑公司支付工程预付款违约金，以及根据案件具体情况决定当事人应负担的诉讼费用数额，均无不当。巨源房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北安市巨源房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 苏 戈
审判员 李明义
审判员 张志弘
二〇一五年四月二十七日
法官助理宋汝庆
书记员 纪微微
川公网安备 51010502010672号
